内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司与呼和浩特市玉泉区人民政府、呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2019）内01民终4929号

上诉人（原审原告）：内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司，住所地呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区第一农场041号。

法定代表人：王俊平,该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵建东，内蒙古慧灵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏晓伟，内蒙古慧灵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：呼和浩特市玉泉区人民政府，住所地呼和浩特市玉泉区昭君路19号。

法定代表人：云鉴，该区区长。

委托诉讼代理人：李文涛，内蒙古东日律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李静娴，内蒙古东日律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局，住所地呼和浩特市玉泉区银河南路。

法定代表人：李慧勇，该局局长。

委托诉讼代理人：崔晓兵，内蒙古誉昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王涛，内蒙古誉昊律师事务所律师。

上诉人内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司（以下简称国铁公司）因与被上诉人呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局（以下简称玉泉区住建局）、呼和浩特市玉泉区人民政府（以下简称玉泉区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国铁公司的委托代理人赵建东、苏晓伟，被上诉人玉泉区住建局的委托诉讼代理人崔晓兵、王涛，玉泉区政府的委托诉讼代理人李文涛、李静娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国铁公司上诉请求：1、判决玉泉区政府、玉泉区住建局向国铁公司支付工程款15270186元；2、由玉泉区政府、玉泉区住建局承担诉讼费用。事实和理由：呼和浩特市回民区人民法院作出的(2019)内0103民初2786号民事判决,在认定事实和适用法律上均存在明显错误,且违反法定程序,应予以撤销,发回重审或依法改判。一、涉案工程经玉泉区区长会议确定,玉泉区政府议案通过,玉泉区人大常委会批准,由玉泉区住房和城乡建设局牵头实施,这些对外公示的政府文件,表明涉案工程为玉泉区政府项目,玉泉区政府和玉泉区住建局为发包人。涉案工程由国铁公司具体施工,有施工图纸,现场照片等证明国铁公司实际施工人的身份,一审认定事实不清,适用法律错误。2017年5月19日玉泉区政府区长主持召开区长办公室会议,会议研究同意对菩提塔公园及金峰市场外立面进行改造,并于2017年5月22日形成[2017]64号区长办公会议纪要。2017年7月13日玉泉区政府发布议案明确需要修缮的包括玉泉公园修缮工程在内的七个项目,并于2017年8月30日得到玉泉区人民代表大会常务委员会批准。证明玉泉区政府、玉泉区住建局是菩提塔公园及金峰市场外立面工程的建设方、投资方、发包方,付款义务方。另外在呼和浩特市中级人民法院审理的菩提塔工程案,玉泉区住建局承认菩提塔公园工程是玉泉区住建局发包,证实[2017]64号号区长办公会议纪要确定的项目是政府项目,政府发布的文件具有公示性、权威性,政府负责人下达施工要求,国铁公司有理由相信玉泉区政府和玉泉区住建局是发包人。国铁公司基于对政府的信任,完成政府要求在内蒙古自治区七十周年大庆前完工,没有签订合同,现政府领导更换,不承认发包及建设的事实,违反诚信原则。一审法院草草的以国铁公司证据不足,驳回诉讼请求,是认定事实不清,适用法律错误。二、一审判决违反法定程序,因程序违法导致实体判决不公。根据《中华人民共和国民事诉讼法》七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。国铁公司在一审庭审中申请对涉案工程进行工程造价鉴定,一审法院对国铁公司鉴定申请未给予任何回应的情况下迳行作出判决,剥夺了国铁公司的诉讼权利,违反了法定程序,因程序违法导致实体判决不公。

玉泉区政府答辩称，玉泉区政府作为辖区内的一级政府，其出台的会议纪要以及相关的会议文件，是仅是对辖区内事物的一个宏观规划，具体的工作由具体的行政部门牵头实施。玉泉区政府从未将金峰市场外立面改造工程发包给国铁公司，与国铁公司不存在任何关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持。

玉泉区住建局答辩称，一审判决程序合法，认定事实正确，适用法律正确，二审法院应当依法驳回国铁公司的上诉，维持原判。1、本案系建设工程施工合同纠纷，按照合同法的规定，建设工程施工合同系要式合同，当事人必须订立书面的施工合同，明确施工范围、工期价款、结算方式以及付款方式等内容，但本案中国铁公司没有提交任何书面的建设工程施工合同前提下，就认为玉泉区住建局系案涉工程的发包方，要求玉泉区住建局支付其所谓的工程款，有违合同法的规定以及合同相对性的原则，缺乏事实和法律依据。事实上，玉泉区住建局并非案涉项目的发包方，也并未参与过该工程，国铁公司是否系建设工程的施工方也没有相应的证据予以证实。因此国铁公司主观臆断工程款同样缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条的规定，当事人申请鉴定应在举证期限内提出，且需要人民法院同意。在没有任何证据能证明国铁公司工程的前提下，一审法院没有回应国铁公司的鉴定申请完全符合法律规定，并没有所谓的判决不公。

一审法院认定事实：2017年5月22日，玉泉区人民政府办公室印发[2017]63号《玉泉区人民政府关于大额资金使用调度会会议纪要》，载明：经会议研究原则同意将金峰市场外立面改造列入鄂尔多斯西街街景改造工程。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，国铁公司主张玉泉区政府、玉泉区住建局支付工程款15270186元，故应由国铁公司对其为本案工程的施工人、具体施工过程、工程款结算数额等事实承担举证证明责任。但国铁公司向该院提供的上述政府文件、照片及其单方出具的结算书，不能充分证明玉泉区政府、玉泉区住建局系本案工程的发包人，亦不能证明国铁公司系实际施工人进行了施工的事实，故国铁公司应承担举证不能的法律后果。对于其诉讼请求，因无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费113420元，由原告内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司负担。

二审中，国铁公司向本院提交以下证据：1、玉发改发[2017]12号批复、呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初366号民事判决，拟证明金峰市场外立面改造列入了鄂尔多斯西街的街景改造工程。建设单位为玉泉区住建局，资金来源为政府投资。2、鄂尔多斯西街施工改造图、工程款电子回单，人工费的电子回单、收条、收据，拟证明金峰市场外立面由内蒙古工业大学建筑设计院设计完成，国铁公司按照施工图纸完成工程。3、鉴定申请。一审庭审中已经申请的，详见一审庭审笔录。一审法院未依法启动鉴定程序，属于程序违法。4、照片。拟证明案涉工程已经完工投入使用。5、改造工程的结算书。拟证明工程造价为15270186元。玉泉区政府的质证意见为：1、发改委的文件，真实性暂予以认可，但是与玉泉区政府没有任何的关联性。无法证明发包人是玉泉区政府，也不能证明本案的承包方是国铁公司。对于第二份民事判决书，对于该判决书真实性予以认可，但判决书尚未生效，在二审的审理过程中，并且与本案没有任何的关联性。不能说施工了菩提塔的工程其他的工程也是你施工的，为啥不说玉泉区人大的17个项目都是你施工的。2、所有的借款单。国铁公司只提供了所有的银行汇款凭证，并没有所谓的工程施工图和其他的证据，对于该电子回单真实性、合法性、关联性以及所要证明的问题，玉泉区政府均不予认可，该组证据仍然无法证明涉案工程由玉泉区政府向国铁公司进行了发包，也不能证明国铁公司为涉案工程的承包方。3、对于鉴定申请，不符合证据的形式要件。因为在一审法院审理过程中，认定国铁公司不具备承包方的资格，也就没有必要进行后续的鉴定，不能够证明国铁公司所要证明一审法院程序违法的证明目的。4、对于第四组证据真实性、合法性、关联性以及所要证明的问题均不予认可。无法证明国铁公司所要证明的任何问题。5、对于第五组证据，是在一审中出具过的证据，真实性、合法性、关联性以及所要证明的问题，玉泉区政府均不予认可，尤其需要提醒合议庭注意的是，在原审中出现过与该结算书一模一样的决算报告。所出具的编制单位并不是国铁公司，而是呼市建筑工程有限责任公司。6、对于第六组证据，玉泉区政府的会议纪要真实性无异议，但是与本案的关联性以及国铁公司所要证明的问题不予认可。该会议纪要只是通过会议的形式，形成了原则同意将金峰市场外立面改造列入鄂尔多斯西街街景改造工程当中，列入到了中标人的施工范围内，施工方并不是国铁公司，也不能证明玉泉区政府是涉案工程的发包人。玉泉区住建局的质证意见为：1、证据一、批复，不属于民事诉讼新证据的范畴。对其真实性、合法性、关联性不予认可。没有原件无法核对，证明的提问不认可。判决书，真实性没有异议，关联性、证明的问题不认可。菩提塔工程与本案的工程没有任何的关联性，是两个法律关系，判决书也没有生效，是不能作为证据使用的。2、证据二不属于新证据的范畴。对其真实性、合法性、关联性不予认可。证明的问题不认可。3、鉴定申请，完全不属于证据的范畴。证据是要证明案件事实的。4、照片，真实性、合法性、关联性、证明的问题不认可。5、对其真实性、合法性、关联性不认可，证明的问题不认可。内容上看，同意玉泉区政府的关于一审举证的问题，一审的结算书与这部分证据是有区别的，也是由国铁公司单方制作的，没有任何的证明力。6、会议纪要，同一审质证意见一致。证明的问题不认可。无法证明本案的发包单位是玉泉区住建局，承包单位是国铁公司。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为国铁公司请求玉泉区政府、玉泉区住建局向国铁公司支付工程款15270186元是否有事实和法律依据。国铁公司提交的证据只能证明玉泉区政府同意将金峰市场外立面改造工程列入鄂尔多斯西街街景改造工程当中，不能证明玉泉区政府及玉泉区住建局作为发包人将金峰市场外立面改造工程发包给国铁公司。玉泉区政府与玉泉区住建局明确表示不认可自己为金峰市场外立面改造工程的发包人，亦不认可国铁公司为金峰市场外立面改造工程的承包人。国铁公司没有提交自己承包建设该工程的招、投标文件、建设施工合同或其他相关证据予以证明发包人、承包人、施工人的事实。

国铁公司二审期间向本院递交工程造价鉴定申请，理由是：玉泉区政府、玉泉区住建局对结算金额有异议，故申请工程造价鉴定。因玉泉区政府、玉泉区住建局不认可案涉工程的发包人和承包人，且经二审庭审询问，国铁公司认可案涉工程没有监理单位，其提交的鄂尔多斯西街街景改造金峰市场外立面改造标段工程结算书是由自己完成，故工程造价鉴定缺少鉴定的前提条件，对于该鉴定申请予以驳回。

国铁公司提交了本院（2018）内01民初366号民事判决书，本院认为该判决是在玉泉区住建局自认和参加鉴定的前提下判决的，该案仍然在二审审理中，判决并未生效，其所涉及的工程系玉泉区公园菩提塔工程，虽然与本案金峰市场外立面改造工程同为玉泉区政府（2017）63号会议纪要列入的改造工程，但不是一个工程，因没有相关的证据予以印证，且玉泉区人民政府和玉泉区住建局不予认可案涉工程发包人和承包人的事实，故不能通过该判决认定的事实和结果来确定本案事实。

国铁公司向本院申请对原玉泉区住建局法定代表人就本案案涉工程情况进行询问。本院认为，个人的证人证言内容不能代表其所属单位，且在本案中没有玉泉区住建局法定代表人的签字或认可的其他证据，故对该申请本院不予准许。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，国铁公司未能提供充分的证据形成完整的证据链来证据案涉工程的发包方、承包方、施工方、施工过程、工程款等事实，故其应当承担举证不能的责任。

综上所述，国铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费113420元，由内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 贾 慧 芳

审 判 员 白 雪 松

审 判 员 额日德尼

二〇二〇年五月十二日

法官助理 蔡 曦 琛

书 记 员 刘 东 升