潘俊、来宾市市政建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂13民终37号

上诉人（一审被告）：**。

委托诉讼代理人：韦志铁，广西明桂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃健生，来宾市兴宾区法律服务中心法律工作者。

上诉人（一审被告）：来宾市市政建筑工程有限公司。

法定代表人：覃刚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：梁慧芳，北京市中银（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：谭永师。

委托诉讼代理人：蓝庆贤，广西天际律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：来宾市第七中学。

法定代表人：林建诚，校长。

委托诉讼代理人：蒋明，广西桂来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃散，广西桂来律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：樊益根。

委托诉讼代理人：樊永俊，广西同望（柳州）律师事务所律师。

上诉人**、来宾市市政建筑工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人谭永师、来宾市第七中学、樊益根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人韦志铁、覃健生，上诉人市政公司的委托诉讼代理人梁慧芳，被上诉人谭永师的委托诉讼代理人蓝庆贤，被上诉人来宾市第七中学的委托诉讼代理人蒋明，被上诉人樊益根及其委托诉讼代理人樊永俊到庭参加了询问。本案现已审理终结。

上诉人**向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法驳回被上诉人谭永师对上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人谭永师调整太阳能灯采集板行为不是上诉人的雇佣行为。1.上诉人以市政公司名义与来宾市第七中学所签订的合同在事故发生前已经竣工交付使用，该合同所涉及到的太阳能安装项目与本案事故发生维修调整的太阳能灯无关。事故发生维修调整的太阳能灯是在2014年7月份安装完毕，己经正常使用2年，至本案事故发生时已经过保修期。2.上诉人于2016年7月22日所调整维护的项目仅仅是来宾市第七中学篮球场照明灯，不涉及到学校路灯太阳能灯板维护，谭永师因维护调整学校太阳能灯釆集板受伤不是上诉人雇佣行为造成，其所造成的损失与上诉人无关。二、被上诉人谭永师的损失应当由被上诉人来宾市第七中学、被上诉人樊益根承担。1.根据樊益根于2019年3月15日出具的《关于2016年7月22日谭永师受伤一事的补充陈述》、上诉人出具的《关于谭永师从脚手架上摔下致伤的事情经过》的证明、一审中来宾市第七中学的答辩意见，均可以证实上诉人**仅仅维护调整学校篮球场照明灯而己，调整学校太阳能灯采集板系来宾市第七中学私自雇请谭永师所为，而且所用的脚手架也是来宾市第七中学的，并不是上诉人所提供的脚手架，因此来宾市第七中学与谭永师之间不管系雇佣关系还是帮工关系，对谭永师的损失均由来宾市第七中学承担。2.被上诉人樊益根也应当承担一定的民事责任。樊益根明知道谭永师患病不能从事高空作业而未制止，樊益根的行为存在过错；谭永师系樊益根所雇佣，受来宾市第七中学私自雇请维修调整太阳能灯采集板，造成谭永师受伤，樊益根应当承担一定的民事赔偿责任。三、谭永师在本案中存在重大过错，自身应当承担80%的民事赔偿责任，一审法院认定其自身承担60%的民事责任过低。综上所述请求二审法院依法查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

谭永师答辩称：上诉人**的上诉主张没有事实和法律依据，应予驳回其上诉请求。

来宾市第七中学答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，其学方认同一审判决。

樊益根答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人**的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。

市政公司答辩称：其公司认可**的上诉请求和理由。本案涉及的市政公司与来宾市第七中学的维修合同已经履行完毕，在合同外，**私自接受来宾市第七中学的雇佣行为，产生的后果应由他们承担。

上诉人市政公司向本院上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案事故发生的时间是2016年7月22日，从来宾市第七中学提供其与上诉人签订的五份合同可以看出，本案谭永师受伤损害并不是在合同期内，一审仍凭此认定**与其公司存在挂靠关系，明显存在认定事实错误。二、本案一审适用法律关系错误。本案发生时间期间其公司与来宾市第七中学不存在合同期关系，其公司与**也不存在挂靠关系，一审认定存在挂靠关系属于适用法律错误。三、一审判决来宾市第七中学没有责任，依法无据。本案施工设备由来宾市第七中学提供，但该中学没有尽到监督、管理和安全保障义务，在本案中存在过错，因此应当承担相应的责任。综上，请求驳回谭永师对上诉人的诉讼请求。

谭永师答辩称：市政公司的上诉主张没有事实和法律依据，应予驳回。

来宾市第七中学答辩称：市政公司的上诉没有事实依据，我方中学不应承担责任。

**答辩称：对市政公司的上诉请求、事实理由无意见。

樊益根答辩称：一审判判**与市政公司关系认定清楚，对连带赔偿责任适用法律正确，请求驳回其上诉请求。

谭永师向一审法院提出诉讼请求：一、各被告共同赔偿给原告各项经济损失共计1,969,212.59元，具体计算如下：1、医药费208,578.89元；2、误工费164,163元（按建筑行业计算至定残前一日2019年6月14日为56,742÷365×1,056天）；3、护理费169,521元（按居民服务业计算至定残前一日2019年6月14日为58,594÷365×1,056天）；4、住院伙食补助费：21,500元（100元×215天）；5、营养费7,525元（35元×215天）；6、交通费5,000元；7、伤残赔偿金：582,228（32,346×20年×90%）；8、定残后护理费937,504元（按大部分护理依赖程度及居民服务业58,594×20年×80%）；9、被抚养人生活费99,787（20,159×11年×90%÷2人）；10、鉴定费：2,710元（第一次伤残鉴定费和后期护理依赖程度鉴定）；11、精神损害抚慰金40,000元。以上各项总计2,238,516.89元，扣除**、樊益根已支付的269,304.3元，被告还需共同支付给原告1,969,212.59元。二、本案诉讼费全部由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月13日，**以市政公司（乙方）的名义与来宾市第七中学（甲方）签订了《来宾市第七中学篮球场安装灯光、综合楼、教学楼五楼楼梯口安装不锈钢门和修剪校园树木等项目工程合同书》，约定：篮球场安装灯光、综合楼教学楼五楼楼梯口安装不锈钢门、砍和修剪校园内树木；甲方以包工包料的方式将该项目承包给乙方；项目总金额18,073元，工期从2016年4月15日至2016年4月25日。2016年5月9日，**以市政公司（乙方）的名义与来宾市第七中学（甲方）签订了《来宾市第七中学南面围墙、综合楼、男生公寓楼、学生食堂、安装太阳能等维修项目合同书》，约定：安装太阳能等；甲方以包工包料的方式将该项目承包给乙方，项目总金额为17,449元；工期从2016年5月10日至2016年5月20日。**以市政公司的名义与来宾市第七中学另签订有多份合同。**与市政公司属于挂靠与被挂靠关系。樊益根从2006年以来一直跟随**做工，其亦有参与来宾市第七中学的工程项目。

2016年7月22日，因来宾市第七中学工程项目缺人手，樊益根叫谭永师来做工。当天，向来宾市第七中学借用一移动脚手架后，谭永师与樊益根及他人共同协作调试篮球场上的高杆灯、调整教学楼后面的太阳能灯的阳光采集板的方向后，因其他人有其他工程事宜要处理，原告谭永师独自将移动脚手架推回原处。该移动脚手架有四层，每层1.6米高，总计高度6.4米，脚部分别装置有四个滑轮。途中，因移动脚手架顶部被树枝拦住，无法前进，原告在没有采取任何措施的情况下，直接爬上移动脚手架准备处理拦路的树枝，不幸从移动脚手架上摔下来，移动脚手架也跟着跌落、散架在地。

**、樊益根等人赶到现场，当即将原告送往来宾市人民医院。2016年7月25日出院，出院诊断为：脊髓损伤并双下肢截瘫，胸12椎体压缩性骨折并椎管狭窄，腰5椎弓崩裂并椎体向前Ⅰ度滑脱；右侧耻骨下支骨折；癫痫病。出院时情况：双下肢肌力0-2级、肌张力正常，双侧下肢感觉恢复至膝关节。出院医嘱:绝对卧床休息，继续正规治疗。花费医疗费6,480.45元。2016年7月25日，谭永师被转入玉林市中西医结合骨科医院，入院记录更清楚地载明：既往史有原发性癫痫病史，曾到当地医院就诊，目前均一直口服药物治疗，病情偶有发作。2016年8月30日出院，出院时情况：双下肢肌力较前明显恢复，双侧髂腰肌肌力及股四头肌肌力3级。出院医嘱：出院后继续治疗；注意伤肢康复练功；建议到当地医院继续康复治疗。花费医疗费53,882.68元。出院后，2016年8月30日，原告到来宾市中医医院住院治疗，第二天出院，出院情况：双侧髂腰肌肌力及股四头肌肌力3级等。因患者及其家属要求转上级医院治疗，予办理出院。出院医嘱：继续治疗。花费医疗费513.82元。

原告出院后，并未遵医嘱。因长期瘫痪坐轮椅，导致臀部受压，臀部皮肤溃烂。原告自行在家创面换药，口服消炎药，病情无好转。于2018年4月10日到来宾市人民医院住院治疗，经查体：右臀部皮肤破溃，面积约10厘米×8厘米，皮肤皮下组织坏死，有脓液流出，有臭味，局部皮温高，双下肢肌力3级，感觉迟钝，血运可。住院治疗经过：完善相关检查，多次清创感染坏死病灶，抗炎、活血、对症等治疗，术口开裂，考虑与患者翻身动作不正确有关，创面无法愈合，患者家属要求出院。2018年5月5日出院，出院医嘱：到上级医院治疗。花费医疗费25,056.88元。2018年5月6日，谭永师转至柳州市工人医院住院，对右臀部溃烂部分进行手术等治疗，2018年6月15日，在家属要求下出院。出院医嘱：建议继续住院治疗；出院后继续创伤修复烧伤整形科门诊复诊，隔日创面换药至完全愈合，保持创口清洁干燥，加强营养，加强护理，避免局部长期受压；定期创伤修复烧伤整形科、脊柱外科门诊复诊指导治疗；全休一个月。花费医疗费55,910.48元。2018年6月26日，原告到广西医科大学第一附属医院门诊治疗，花费医疗费397.72元。原告继续自行在家创面换药、口服消炎药，病情并无好转，于2018年7月3日到来宾市中西医结合医院住院治疗。入院时查体：右侧臀部皮肤破溃，凹凸型伤口，大小约12厘米×8厘米，皮肤皮下组织坏死，有脓性液体流出，有臭味，有草药污染；局部皮温高，双下肢肌力Ⅲ级，感觉差，血运可。住院治疗经过：完善相关检测，行右臀部伤口反复多次清创缝合术，术后均予预防感染，活血，消肿止痛，补充人血白蛋白及理疗等对症治疗。2018年10月22日出院，出院时：右臀部伤口已愈合。出院医嘱：1、定时翻身；2、加强饮食营养；3、预防压疮再次形成；4、加强功能锻炼。花费医疗费53,595.28元。在来宾市中西医结合医院住院治疗期间，谭永师另自费购买湿润烧膏、人血、白蛋白等药物花费13,300元。

自谭永师摔伤后，**总计支付给原告269,304.3元，其中包括了樊益根支付的35,000元。原告身份证住址在来宾市兴宾区。事发前一年，原告与其父亲谭全仁、儿子谭海斌已持续居住在来宾市。谭海斌出生于2009年10月2日。

一审法院认为，一、争议焦点：各被告与原告之间及相互之间存在什么法律关系及各当事人的过错问题。1、在来宾市第七中学工程项目中，樊益根与**是否存在分包关系。对此，樊益根否认，而**提供的证据不足以证明樊益根在来宾市第七中学工程项目中从其手中分包了部分工程或者分包了人工费、材料费。因此，不能认定樊益根与谭永师存在雇佣关系。2、**挂靠市政公司承包来宾市第七中学的工程项目事实清楚。**与谭永师存在雇佣与被雇佣关系。原告是在工作过程中受伤，作为雇主的**应当对原告损伤承担赔偿责任，被挂靠单位市政公司应当承担连带赔偿责任。3、原告在没有采取任何措施的情况下擅自爬上6.4米高的移动脚手架，原告对自身损伤存在重大过错，应当对自身经济损失承担60%的责任。

二、争议焦点：谭永师能否按城镇标准主张相关赔偿项目。谭永师提供的买地协议书及兴宾区城东街道金鼎社区居委会证明、桥巩村民委证明，并有红星幼儿园证明、用电证、手写用电记录佐证，足以证明谭永师经常居住地在来宾市市区。因此，谭永师诉请按城镇居民标准计算伤残赔偿金、抚养费等，合理合法。

原告诉请的各项经济损失应当与被告的过错存在法律上的因果关系，而原告在家护理不当导致右臀部溃烂于2018年4月10日之后住院治疗所产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费不应由被告赔偿，由原告自行承担。各项经济损失具体认定如下：1、关于医疗费，有医疗票据证明原告因摔伤住院花费医疗费60,876.95元。住院伙食补助费，同医疗费，住院天数按40天（2016年7月22日至2016年8月31日）计算费用为4,000元。交通费酌情按800元计算。2、关于误工费，原告已经瘫痪，误工时间计算至2019年6月14日，合法合理。无法举证证明从事的行业及收入水平的，一般参照居民服务、修理和其他服务业年收入58,594元计算，现原告主动按建筑业56,742元计算年收入，符合法律规定。因此，原告关于误工费56,742÷365×1,056=164,163元的计算，该院予以确认。3、关于护理费，因原告已经瘫痪，其要求计算护理费至定残前一日即58,594÷365×1,056=169,521元，合理合法，该院予以确认。4、原告受伤严重，故其诉请的营养费35×215天=7,525元，合理合法，应予以确认。5、伤残赔偿金按城镇居民标准计算为32,436×20年×0.9=583,848元。6、关于定残后护理费，因护理期限最长不超过二十年，第3点已经计算了1,056天的护理费，因此定残后护理费为58,594×（20-2.89）×80%=802,034.67元。7、被抚养人生活费：20,159×8年×90%÷2=72,572.4元。8、原告自行委托鉴定机构鉴定所产生的鉴定费用显然应由原告自行承担。关于护理依赖程度，应由原告承担举证责任证明，原告申请鉴定，鉴定费当然应由原告承担。9、精神损害抚慰金按30,000元计。以上各项经济损失共计1,895,341.02元，**应赔偿1,895,341.02元×40%=758,136.41元，**已赔偿269,304.3元，还应赔偿488,832.11元。市政公司对**的前述赔偿责任应当承担连带赔偿责任。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，一审法院作出如下判决：一、**赔偿给谭永师医疗费、误工费、伤残赔偿金、护理费等各项经济损失共计488,832.11元。二、来宾市市政建筑工程有限公司对**的上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回谭永师的其他诉讼请求。案件受理费24,708元，应由原告负担19,312元，被告**负担5,396元。谭永师已预交12,144元，余款7,168元应予以补交。

本院二审期间,各方当事人均未向法庭提供新证据。

经审理查明，一审判决查明的法律事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人**、上诉人市政公司在本案是否应承担责任的问题。首先，根据后合同义务原则，事发当天调试的项目是上诉人**所挂靠的上诉人市政公司承包来宾市第七中学的工程项目。其次，因来宾市第七中学工程项目缺人手，上诉人**在事发前一天通知从2006年以来一直跟随其做工的被上诉人樊益根安排人来做工，被上诉人樊益根则叫被上诉人谭永师在事发当天到七中做工，并告知被上诉人谭永师当天的工钱及之后由上诉人**支付，所以足以认定上诉人**与被上诉人谭永师之间形成的是雇佣与被雇佣关系。最后，**作为雇主应当对被上诉人谭永师事发当天所提供劳务尽到管理和提供工作安全保障义务，所以根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，上诉人**作为接受劳务的一方未尽到管理和提供保障工作安全义务，故上诉人**应当对被上诉人谭永师损伤承担赔偿责任，被挂靠单位上诉人市政公司应当承担连带赔偿责任。上诉人**、上诉人市政公司分别上诉主张其不应承担责任理由不成立，本院不予采信。一审判决划分本案**、谭永师的责任分担比例正确,本院予以确认。一审判决对于被上诉人谭永师的各项经济损失认定正确，本院对此予以确认。

综上所述，上诉人**及上诉人市政公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费：**上诉部分8,632元，由**负担；来宾市市政建筑工程有限公司上诉部分8,632元，由来宾市市政建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　韦正德

审 判 员　李德彬

审 判 员　张　敏

二〇二〇年三月二十七日

法官助理　张馨予

书 记 员　覃　松

附：本判决引用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。