邓州市中能众和能源有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申4283号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：邓州市中能众和能源有限公司，住所地河南省邓州市张村镇郭宋湾。

法定代表人：冯丽芸，该公司总经理。

委托诉讼代理人：倪连福，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐波萍，北京天驰君泰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：北京国电芳城能源工程有限公司，住所地北京市丰台区石榴园北里**楼****226。

法定代表人：董斌，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴利波，北京大成（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄波，北京大成（郑州）律师事务所律师。

再审申请人邓州市中能众和能源有限公司（以下简称中能众和公司）因与被申请人北京国电芳城能源工程有限公司（以下简称国电芳城公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终872号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中能众和公司申请再审称，（一）中能众和公司提交的新证据，足以推翻原判决。中能众和公司提交八组证据作为再审新证据。第一组证据是双方当事人于2015年9月1日签订的《建筑安装承包合同》，拟证明2015年9月1日，针对招标的邓州市中能众和20兆瓦分布式光伏项目安装工程，国电芳城公司和中能众和公司签署了《建筑安装承包合同》，其中确定的工程价款为固定总价7560万元。在此后的2015年9月8日，国电芳城公司才向中能众和公司提交投标文件，投标报价为7560万元。同日中能众和公司向国电芳城公司发出了中标通知书。中能众和公司在确定中标人之前和投标人国电芳城公司签署《建筑安装承包合同》，双方在投标进行之前进行了实质性内容的协商，且中能众和公司向国电芳城公司提供了项目标底，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应确定中标行为无效。故双方依据中标通知书在2015年9月10日签署的《建筑安装承包合同》也应认定无效。第二组证据是《上海道得投资管理合伙企业（有限合伙）与中国恩菲工程技术有限公司光伏发电项目合作协议》，拟证明中国恩菲工程技术有限公司（以下简称中国恩菲）是中能众和公司的实际投资人上海道得投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称上海道得）的合作伙伴，对上海道得投资的光伏电站项目提供技术和专业人员支持。中国恩菲将派出其专业技术人员到项目公司担任项目公司董事、监事和高级管理人员，代表上海道得进行具体项目建设管理和运作。第三组证据是中国恩菲与上海道得签订的《关于终止多晶硅业务合作、调整光伏发电业务合作模式的备忘录》，拟证明中国恩菲就邓州光伏项目派驻了孙波、沙川、郭大力、邹宗育、张力夫、高建红、李嘉琪等人员参加项目建设和公司管理。其中中国恩菲派驻的光伏应用事业部总经理孙波，担任中能众和公司总经理，全面领导和管理中能众和公司工作。第四组证据是《评标报告》《合同评审表》《付款审批单》，拟证明孙波、郭大力、朱光辉、许旭、沙川、张博杰等人员均为中国恩菲员工。中能众和公司的邓州光伏电站的招标、评标，以及邓州光伏电站投资建设和管理的相关事宜，都是中国恩菲派驻人员负责。因此，中能众和公司对于中国恩菲专业人员提出的意见和建议也给予充分信任。第五组证据是中能华泰（北京）能源科技有限公司（以下简称中能华泰）与国电芳城公司签订的《技术咨询合同书》，拟证明2015年9月5日，国电芳城公司与中能众和公司原股东中能华泰签署《技术咨询合同书》，约定中能华泰在案涉项目的施工过程中负责相关工作的协调、协助办理各类施工证件及手续等咨询服务；国电芳城公司为此向中能华泰支付咨询服务费336万元。该《技术咨询合同书》证明，国电芳城公司在提交投标文件前就已明知自己会成为中标人，承揽案涉项目的建筑安装工程施工。第六组证据是北京百年百利投资管理有限公司（以下简称百年百利公司）工商登记信息，拟证明国电芳城公司的投标代理人苏维刚是百年百利公司的大股东和法定代表人。第七组证据是中能华泰与百年百利公司签订的《技术咨询合同书》，拟证明2015年9月5日，中能华泰与国电芳城公司员工苏维刚控股的百年百利公司签署《技术咨询合同书》，此份合同条款与第五组证据的条款内容基本一致，约定中能华泰在案涉项目的施工过程中负责相关工作的协调，协助办理各类施工文件及手续，百年百利公司为此向其支付咨询服务费224万元，其中50万元咨询服务费在合同签署当日支付，剩余174万元咨询服务费在2015年10月15日前支付。第八组证据是《保函》，拟证明国电芳城公司在履行《建筑安装承包合同》过程中提交的履约保函，系由紫御湾融资担保有限公司出具；国电芳城公司并未按照《招标文件》要求提供由银行机构出具的履约保函。（二）原审判决认定中能众和公司与国电芳城公司签署的《建筑安装承包合同》合法有效，中能众和公司应按照7560万元向国电芳城公司支付工程价款，属于事实认定错误。本案涉及的邓州光伏电站项目为新能源项目，根据国家发改委2000年4月颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条的规定，新能源项目为关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。中能众和公司作为案涉项目业主，2015年8月委托北京东方华太工程咨询有限公司对案涉项目的建筑安装工程代理招标。国电芳城公司在2015年8月16日认购并领取案涉项目标书。2015年9月1日，国电芳城公司与中能众和公司签署《建筑安装承包合同》，其中约定工程价款为固定总价7560万元。2015年9月8日国电芳城公司提交投标文件，投标价格为固定总价7560万元。2015年9月8日，国电芳城公司取得中标通知书。2015年9月10日，中能众和公司与国电芳城公司再次签署《建筑安装承包合同》。由此可见，中能众和公司与国电芳城公司在进行招投标之前就已经对案涉工程进行实质性磋商，国电芳城公司不仅获悉了案涉工程标底，还被预先内定为中标人。本案后续的招投标仅仅是双方履行了形式上的手续。本案的招投标行为明显违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条、《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条的强制性规定，双方所签订的《建筑安装承包合同》应认定为无效。（三）原判决将本案《建筑安装承包合同》关于固定总价的约定认定为双方真实意思表示，认定本案《建筑安装承包合同》约定的施工范围和工程量明确，应按固定总价进行工程款结算，属于事实认定错误。本案邓州光伏电站项目安装工程在招投标和签署《建筑安装承包合同》时，缺少施工图、工程量清单等明确施工范围的基础资料，不具备我国法律法规关于签署工程固定总价合同的适用条件和情形。现行的国家强制性标准GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》2.0.12规定：总价合同是指发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。2.0.1规定：工程量清单指建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。根据以上规定可知，发承包双方采取固定总价计价的，该固定总价的背后是明确的工程范围，一般指深度足够的施工图纸或较为具体的工程量清单。案涉项目的设计单位中国恩菲在2015年11月才完成施工图设计，国电芳城公司从2015年9月13日入场时，并没有施工图指导施工，而是一边施工一边设计图纸。施工过程中，国电芳城公司还数次发送《工作联系单》要求中能众和公司就工程材料增补、工程量增加、设备增加等事宜进行确认。中能众和公司是在工程范围和工程量都不明确的情况下，与国电芳城公司签署了固定总价的《建筑安装承包合同》。该合同实质上对于工程范围界限、对应工程范围的工程量等均未做明确约定，不具备固定总价合同之实。如以固定总价作为结算依据既不符合客观事实也不符合公平原则。（四）案涉《建筑安装承包合同》中约定的7560万元工程造价超过实际应结算工程价款约3000万元，是中能众和公司高管与国电芳城公司串通所致，并非中能众和公司的真实意思表示。本案《建筑安装承包合同》的履行违反民事交易等价有偿、公平合理原则，给中能众和公司造成巨额财产损失。本案建筑工程不应按照固定总价7560万元结算，而应按照实际工程造价进行结算。2014年到2015年期间，中能众和公司的实际投资人上海道得与中国恩菲签署了《上海道得投资管理合伙企业（有限合伙）与中国恩菲工程技术有限公司光伏发电项目合作协议》等协议，双方拟在全国范围内就光伏电站开发进行合作。上海道得主要负责筹集建设资金，中国恩菲负责寻找合适项目，并派出其专业团队全面负责光伏电站开发的技术支持和建设管理。2015年7月，上海道得确定投资案涉项目后，中国恩菲将其光伏应用事业部的多名专业人士派驻到中能众和公司处任职，全面负责案涉项目的前期谈判、招投标、工程建设和公司管理等工作。其中中国恩菲光伏事业部孙波出任中能众和公司的总经理，沙川出任中能众和公司邓州光伏项目的项目经理。孙波和沙川全面负责邓州光伏项目工程建设包括招投标在内的各项工作。2015年9月1日和2015年9月10日，中能众和公司按照总经理孙波指示与国电芳城公司两次签署《建筑安装承包合同》，约定工程价款为固定总价7560万元。2016年7月中能众和公司委托第三方北京中建华投资顾问有限公司对案涉工程进行竣工图预算编制工作，依据竣工图对邓州光伏项目安装工程各个工程项目报价汇总为40441548元。至此，中能众和公司才知悉本案《建筑安装承包合同》所确定价款超过工程实际造价约3000万元。中国恩菲与上海道得的合作因孙波等人的行为产生信任危机，并最终终止合作。中国恩菲在终止与上海道得合作后，将孙波和沙川从公司劝退。本案中，中能众和公司按照7560万元的固定造价签署《建筑安装承包合同》，完全是基于对中国恩菲及其派驻的专业技术人员和管理人员的信任，而错误将7560万元工程造价视为合理市场报价。中能众和公司总经理孙波等与国电芳城公司串通，大幅度提高项目工程合同总价款，是导致中能众和公司无法对工程造价进行客观判断，从而形成错误认识的根本原因。因此7560万的固定造价不是中能众和公司的真实意思表示。国电芳城公司在案涉工程投标过程中，没有按照招标文件要求提供设计图纸，没有按招标文件要求编制报价书，列明工程量、单价、材料采购费用等费用明细，却以最高分中标，也是导致中能众和公司无法对工程造价进行合理分析和判断的原因。国电芳城公司通过与中能众和公司高管的配合，利用中能众和公司对中国恩菲派驻人员孙波、沙川的信任，和对工程建造知识、经验的欠缺，误导中能众和公司将价值4000余万元的工程项目确定为7560万元固定总价，给中能众和公司造成巨额财产损失。因此，中能众和公司是基于错误认识而签署本案《建筑安装承包合同》。该合同的履行不仅给中能众和公司造成巨额财产损失，让国电芳城公司获取不当利益，而且也违反民事交易最基本的等价有偿、公平合理的原则。本案《建筑安装承包合同》确定7560万元固定造价，不应得到法律保护。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定申请再审。

国电芳城公司提交意见称，（一）案涉项目不存在任何串通投标的情形，国电芳城公司与中能众和公司签订的《建筑安装承包合同》系有效合同。1.国电芳城公司不存在与任何第三方串通投标的情形。中能众和公司委托了专业的招标代理机构就案涉项目进行招投标。招标方式采用的是邀请招标，招标文件和邀请单位是由中能众和公司确认的。评标委员会成员是中能众和公司选定的光伏领域专家。中能众和公司依据评标报告确定中标人，发出《中标通知书》。整个招投标程序均是由中能众和公司和招标代理机构组织实施，且一审法院调取了相关证据，并对当时负责涉诉项目招标工作人员进行了调查询问，本案根本不存在串通投标的情形。2.中能众和公司再审提交的材料并非新证据，国电芳城公司与中能众和公司之间不存在串通投标的情形。中能众和公司提交的证据，在一二审时就应该属于自己掌控的证据。本次提交的《建筑安装承包合同》中显示的打印签订日期为2015年9月1日，而中能众和公司仅依据该日期问题就认定双方存在串通投标，有违客观事实。中能众和公司在一二审中从未提出过与国电芳城公司存在串通投标的情形，人民法院也从未对双方存在串通投标进行过审理。中能众和公司以此理由申请再审，不符合再审的法律规定，不应予以支持。（二）《建筑安装承包合同》中约定固定总价，是依据施工总平面布置图和施工预算图计算出来的，不存在无法确定固定总价的情形，案涉项目具备适用固定总价合同的条件，双方应当严守合同约定。中能众和公司是按照固定总价发布的招标文件。案涉工程项目采用固定总价报价与招标文件计价规则一致。双方签订的《建筑安装承包合同》明确约定固定总价计价。案涉工程款应按照固定总价予以确定。案涉工程已交付运营四年之久，中能众和公司至今未支付完毕工程款项。综上，中能众和公司再审申请不符合法律规定，且其关于串通投标以及案涉工程不具有固定总价适用条件的再审申请理由不能成立，请求裁定驳回其再审申请。

本院经审查认为，中能众和公司的再审申请理由不能成立。中能众和公司在一二审中隐瞒了其在国电芳城公司取得中标通知书前已经与国电芳城公司就案涉工程施工进行实质性磋商的事实。现提交所谓“新证据”，拟证明其在案涉工程招标投标前已经与国电芳城公司进行实质性磋商，并据此主张案涉《建筑安装承包合同》无效，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款关于“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定。中能众和公司作为发包人，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，在案涉工程招标投标前与国电芳城公司就工程施工进行实质性磋商，存在重大过错。建设工程造价数额或者计价方式由当事人自愿协商确定。案涉《建筑安装承包合同》约定案涉工程价款为固定总价，并未违反法律、行政法规的强制性规定。中能众和公司未提交充分证据证明，中能众和公司高管与国电芳城公司恶意串通损害其利益，其关于案涉《建筑安装承包合同》并非其真实意思表示的再审申请理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，即使案涉《建筑安装承包合同》无效，承包人国电芳城公司亦有权请求参照案涉《建筑安装承包合同》约定支付工程价款。原判决按《建筑安装承包合同》约定认定案涉工程价款，是适当的。故中能众和公司提交的新证据不属于足以推翻原判决的新的证据。

综上，中能众和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回邓州市中能众和能源有限公司的再审申请。

审判长　　万会峰

审判员　　谢　勇

审判员　　沈　佳

二〇二〇年十月二十九日

法官助理郭培培

书记员张静思