***与高要市恒福房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省肇庆市高要区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤1204民初2***1号

原告：***,男，1971年12月26日出生，汉族，住广东省吴川市，

委托诉讼代理人：李德汉，广东天量律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董旖旎，广东山丰律师事务所律师。

被告：高要市恒福房产发展有限公司，住所地广东省肇庆市高要区南岸府前大街十七号。

法定代表人：刘应中。

委托诉讼代理人：曾小兵，广东七星律师事务所律师。

第三人：广东省高要市第七建筑工程公司金利分公司，住所地广东省肇庆市高要区金利镇城北路118号二楼。

负责人：邓汉斌。

第三人：广东省高要市第七建筑工程公司，住所地广东省肇庆市高要区禄步镇新龙中路。

法定代表人：张结新。

原告***与被告高要市恒福房产发展有限公司（以下简称恒福房产公司）、第三人广东省高要市第七建筑工程公司金利分公司（以下简称七建金利分公司）、第三人广东省高要市第七建筑工程公司（以下简称七建公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院重审立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李德汉、董旖旎，被告恒福房产公司的委托诉讼代理人曾小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告立即支付恒福新城一期工程所欠工程款本金4416778元及利息3705600元（详细计算见附件1利息计算表），合计欠款8122378元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：七建金利分公司承包了由被告发包的地点在高要市南岸镇的恒福新城建设工程，双方签订了《广东省建设工程标准施工合同》。2011年4月27日，七建公司与被告再就恒福新城一期工程签订《建设工程施工补充合同》，合同第四点工程拨款及竣工结算办法约定：“1、工程款支付（一）乙方工程完成地下室及完成十一层框架封顶后，甲方30天内付50%工程进度款给乙方;(二)封顶后，甲方按乙方每月装饰施工进度付50%装饰工程款；（三）工程完成以上条款（一）、（二）部分后，甲方欠乙方工程款50%，乙方工程款收取办法：甲方楼房销售50%时，甲方必须支付90%的工程款项给乙方；销售低于50%时，乙方工程款收取按每月楼房实际销售款收取70%，直到收完所欠的工程款50%为止;（四）乙方完成半地下室顶板框架（后浇带及分缝除外）20天内，甲方借给乙方人民币800万元，乙方每月支付甲方利息利润1.5%，直至归还本金为止。2、保修金返还如下：（1）在乙方完成本工程施工图纸范围内容，经工程竣工验收合格后，乙方已带资的工程款先按整个工程预算总造价减3%作为承建工程保修金（保修金分二年支付，第一年支付2%，第二年支付1%，保修金不计取利息）。”

2011年4月30日，七建公司将恒福新城一期工程分包给原告，并与原告签订《工程分包合同书》。工程于2012年3月17日正式开工，原告按照合同进行施工，在2012年12月26日完成了地下室及完成框架结构工程，并向被告申请按照合同约定支付工程进度款的50%，即11502050元，但被告仅支付550万元，工程封顶后进入装饰工程（从2013年1月到2013年9月完工），原告按照合同施工并每月向被告申请装饰工程款的50%，但被告每期均不足额支付合计1950万元（详细见附件1）。按照合同约定被告楼房销售50%时，被告必须支付90%的工程款项给原告。当原告装饰工程完工时（2013年9月），被告的楼房销售早已超过50%，所以，被告应当支付工程款的90%（即36413243.46元），但被告此时仅支付工程款1950万元（即上述已支付进度款合计），其后至2014年4月4日被告陆续支付工程款550万元，共计2500万元。

在施工期间，被告按照合同约定借款给原告。被告通过其账户和其法定代表人刘应中个人账户，于2012年8月至2012年11月分四次汇款共计800万元给原告。上述四笔借款，最后双方确定在竣工验收时作工程款抵扣。由于被告负责的管桩工程拖延完工，导致原告开工时间推迟，工人工资大幅上涨，原告在工程刚开工的时候向被告要求调增工程造价中人工费项，被告称工程结算时再核算调增。原告与被告于2015年12月7日商定，800万借款利息用于抵扣调增部分人工费，即原告不需要支付800万元借款利息。

工程于2014年1月3日竣工验收，合同范围内工程造价39270***7.40元，变更工程造价1188872.12元，合计工程总价款为404***1***.40元，扣减3%的保修金，被告应支付原告工程总价款的97%即39245384.62元，但被告此时仅支付工程款3300万元，其后被告于2015年4月9日以恒福新城C2幢703房、D2幢703房分别抵扣工程款4217***元（房款总价扣减10000元定金）和520622元（房款总价扣减10000元定金），又于2016年1月25日分别用恒福新城A1幢101房和B2幢902房抵扣工程款50万元。直到2016年1月3日，保修期已过，被告应当支付全额工程款，原告一直不断催促被告支付所欠工程款。2015年10月23日，在建设部门的协调下，被告再向原告支付了160万元，但被告至今仍欠原告工程款本金4416778元。被告除支付原告所欠工程款的本金外，还应按照双方在合同里约定的利息计算方式计算利息3705600元（详细见附件1），本息合计8122378元。

***在原一审2016年6月14日开庭时补充以下事实和理由：被告找到原告承担施工工程，由于原告无施工资质，双方找到第三人，由原告挂靠第三人七建金利分公司施工，原告、被告、第三人签订合同以满足我国施工规范要求，实质是原告挂靠第三人承包被告发包的工程，这些被告也是知情的，三份合同内容按照起诉状。

恒福房产公司辩称，一、原告与被告没有直接的合同关系，根据合同的相对性原理，答辩人不是本案适格的被告主体，原告起诉要求答辩人承担支付工程款义务不符合人民法院的受案条件，应驳回原告的起诉。二、原告的诉讼请求没有事实根据，应予驳回，本案诉讼费用由原告自行负担。（一）答辩人与七建金利分公司签订并履行建设工程合同的事实清楚，答辩人与原告没有签订任何的施工合同，答辩人对原告不存在付款义务。（二）答辩人按合同约定已全部结清承包方七建金利分公司工程款，不存在违约行为。1、2013年2月起至12月共直接支付给承包方七建金利分公司工程款11笔累计3000万元。2、2012年8月至11月承包人七建金利分公司确认其指定人员***的民间借款800万元，在工程款中直接扣除。3、承包方七建金利分公司确认的借款利息暂计至2014年1月4日（一期工程竣工验收日）的约定利息总约190万元在工程款中按月扣除。4、承包方七建金利分公司延期竣工，导致答辩人延期交楼的实际损失及违约金损失应由承包方承担。（三）答辩人与承包方七建金利分公司未就工程款的延付违约方式有任何约定，原告主张的按月利率1.5%计付工程款利息没有事实根据。

恒福房产公司在原一审2016年6月14日开庭时补充答辩，一、被告与七建公司签订及履行施工合同过程中，原告以七建公司的职务关系参与，原告的行为代表七建公司，民事权利义务归属七建公司，故原告不具备本案原告主体资格；二、七建公司收取恒福房产公司工程款从来不区分一二期工程，累计至2016年2月份，恒福房产公司已支付七建公司工程款超过6700万元，按工程发生及应付款顺序，恒福房产公司不可能单独尚欠七建公司一期工程款未付，我方没有欠原告的工程款。

七建金利分公司没有提交书面意见，也没有参加庭审。

七建公司没有提交书面意见，也没有参加庭审。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2011年，发包人恒福房产公司与承包人七建金利分公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，该合同约定，一、工程概况：工程名称为恒福新城，工程内容为土建工程、装饰工程，工程规模：建筑面积总共5***00㎡。二、工程承包范围：包工包料、包安全、包质量、包工期。三、合同工期：总天数730工作日，拟从2011年8月1日开始施工，至2013年8月1日竣工完成（以建设单位或监理单位签发开工令之日为准）。四、质量标准：符合现行国家施工验收规范，达到合格工程标准。五、合同价款：合同总价84480000元。合同还对其他作了约定。

2011年4月27日，发包人（以下简称甲方）恒福房产公司与承包人（以下简称乙方）七建金利分公司签订《建设工程施工补充合同》，该补充合同约定，一、工程承包范围：乙方须按照甲方现有提供的施工图纸及有关说明进行施工总承包(包括排水及排污工程)。二、施工工期：全部管桩基础部分施工工期为90天，除管桩部分，其余工程施工工期为400天，自桩工程检测试验合格后，甲方通知乙方开工的第二天起进行计算，其中地下室施工期限90天，框架施工期限110天。工程提前完成不设奖励，但若工程超出上述工程施工期限30天的，则乙方须承担违约责任，支付违约金。违约金的计算方式为：每超过一天扣罚工程款1000元。三、工程造价计算方式：1、管桩由乙方施工队自行购进，管桩款项由甲方支付，压桩施工队须经甲方同意，压桩费由甲方支付；乙方收取甲方桩工程施工管理费100000元。2、工程结算为包干形式。3、半地下室工程结算按1420元/平方米计算（半地下室面积按地下室顶板面积计算）；桩工程款除外；±0.00以上工程结算按1150元/平方米计算。4、建筑面积按施工实际建筑面积计算（飘窗及凸出线条部分不计算面积，楼顶构筑架及装饰部分不计算建筑面积）。四、工程拨款及竣工结算办法：1、工程款支付：（一）乙方工程完成地下室及完成十一层框架封顶后，甲方30天内付50%工程进度款给乙方（地下室约10813.22平方米，框架部分约20000平方米，即建筑面积约30800×700元/平方×50%=10780000元）；（二）封顶后，甲方按乙方每月装饰施工进度付50%装饰工程款；（三）工程完成以上条款（一）、（二）部分后，甲方欠乙方工程50%，乙方工程款收取办法：甲方楼房销售达50%时，甲方必须支付90%的工程款项给乙方；销售低于50%时，乙方工程款收取按每月楼房实际销售款收取70%，直到收完所欠的工程款50%为止；（四）乙方完成半地下室顶板框架（后浇带及分缝除外）20天内，甲方借给乙方800万元，乙方每月支付甲方利息及利润1.5%，直至归还本金为止。2、保修金返还如下：在乙方完成本工程施工图纸范围内容，经工程竣工验收合格后，乙方已带资的工程款先按整个工程预算总造价扣减3%作为承建工程保修金（保修金分二年支付，第一年支付2%，第二年支付1%，保修金不计取利息）。补充合同还对其他作了约定。

2011年4月30日，总包单位七建金利分公司（以下称甲方）与分包单位***（以下称乙方）签订《工程分包合同书》，该分包合同书约定，乙方为建设方指定的施工队，乙方对本工程质量与安全及工程进度负全责；甲方主要为乙方进行施工管理，提供技术咨询及提供合格的工程资料。根据甲方与建设单位恒福房产公司所签订的工程施工合同和有关规定结合本工程的具体情况，双方经充分协商，签订合同，共同遵守。第一条：工程概况：框架结构。工程名称：恒福新城。结构层数：11层。建筑面积：30813.22㎡（其中地下室10813.22㎡，框架约20000㎡）。工程造价：(预算)约38354772.4元。第二条：分包工程的范围及内容：土建工程及装饰工程。第十三条：各项费用:1、实行经济承包责任制，乙方独立核算，自负盈亏。2、经双方协商确定，甲方按合同总造价中收取1%为公司管理费，管理费以工程形象进度支付，最后以结算总值（含税造价）核算为准。第十八条：乙方除履行本合同外，必须同时执行甲方与建设方签订的总包合同所有的责任条款。分包合同还对其他作了约定。

2011年12月26日，恒福房产公司向七建金利分公司发出《开工通知》，要求七建金利分公司在接到通知后二天内按照双方所签订的《建设工程施工补充合同》第二条的规定安排施工队正式进场施工。收到该通知后，***组织施工队进场施工。

2014年1月3日，该工程竣工验收合格。

在施工过程中，七建金利分公司出具《凭证》，证明其依照施工合同第四条中关于工程拨款及竣工结算的约定，同意刘应中（即恒福房产公司的法定代表人）借款给***用作工程施工。***合共向刘应中借款800万元，分别于2012年8月8日借款200万元、2012年9月13日借款300万元、2012年10月18日借款100万元、2012年11月13日借款200万元，上述借款，***均承诺每月按1.5%支付利息及利润。

2012年11月13日，七建金利分公司向恒福房产公司出具《证明书》，证明依照施工合同第四条中关于工程拨款及竣工结算的约定，恒福房产公司将借款划给***个人帐户，同意该借款在工程竣工验收后恒福房产公司结算七建金利分公司工程款尾款扣除。

2015年9月29日，恒福房产公司与七建公司共同出具《委托书》，委托书内容为：现恒福房产公司和七建公司共同委托广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司对恒福新城建设项目的建筑面积核算并对图纸修改、签证的工程量（含增减工程量）进行结算，费用由恒福房产公司支付。

2015年9月30日，委托人（以下简称甲方）恒福房产公司、七建公司与咨询人（以下简称乙方）广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司签订《建设工程造价咨询合同》，该合同约定的委托内容：恒福新城建设项目变更增加工程的结算书编制及项目建筑面积计算。

2015年12月3日，广州金良工程咨询有限公司出具穗金良（肇一）结审字[2015]第1201号《结算评审报告》，该评审报告对恒福新城建设项目建筑面积及变更工程的审核结果为：恒福新城建设项目变更工程造价1188872.12元，恒福新城工程（一期）项目建筑面积31609.32㎡、恒福新城工程（二期）项目建筑面积23101.99㎡。

***举证了《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》、《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》和《结算评审报告》，以证明其已与恒福房产公司进行了工程造价结算，结算结果为：高要市恒福新城工程一期合同范围内工程造价39270***7.40元、二期合同范围内工程造价***877487.5元、变更工程造价1188872.12元，合计工程总价款为69336647.02元。***认为，《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》经恒福房产公司、七建公司和***核对确认，双方应按照该确认表结算工程款。

对此，恒福房产公司认为，该两份一、二期确认表是广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司接受委托作出的核算，交由恒福房产公司和七建公司核对确认的，并非是***与恒福房产公司进行的工程结算，且由于七建金利分公司未将该确认表交回广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司，导致广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司至今未能出具工程结算书。恒福房产公司并举证了广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司于2016年2月24日出具的《证明》，该证明的内容为：兹证明我公司于2015年12月份将《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》、《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》交恒福房产公司、七建金利分公司分别盖章确认，恒福房产公司盖章后交七建金利分公司，但七建金利分公司经本公司多次催促至今未将上述确认表交回我公司审核盖章。

本院就案件事实对广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司副总经理梁兆海进行了调查取证，梁兆海证实广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司接受委托，对高要市恒福新城施工工程进行建筑面积计算、增加工程结算。在完成委托项目后，委托方要求其对恒福新城工程一、二期作出工程款造价结算。梁兆海根据恒福新城工程一、二期的建筑面积按照承、发包双方约定的单价计算出工程造价，并制作《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》、《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》，虽不是委托项目，但做出了确认表，还是希望他们双方确认后留我公司备案的，但后来双方没有将盖章确认的造价表交回，且恒福房产公司认为该确认表无效，要求其以公司名义出具上述的《证明》。

七建金利分公司未到庭参加庭审，其负责人邓汉斌在原审第一次开庭后到庭述称：高要市恒福新城施工工程，是由***直接与恒福房产公司协商的，我公司只起到报建、挂靠作用。我公司与***签订分包合同，恒福房产公司是知道的。高要市恒福新城工程项目分一、二期，是由***、黄阳光进行施工，案涉的同第二期没有什么关系。广州金良工程咨询有限公司进行工程款结算，其作出的工程款结算有效。

恒福房产公司对七建金利分公司邓汉斌的陈述及其提供的有关工程款往来清单，出具书面质证意见：一、不认可邓汉斌关于工程合同是***直接与恒福房产公司的法定代表人刘应中协商的陈述。我方是直接与七建金利分公司签订建筑施工合同，***是七建金利分公司的职务代表并在该施工合同上签字确认。***是否与七建公司另行签订分包合同我方并不知情，我方也不认可***为本施工合同的实际施工人。二、相应的工程款按进度一直有向承包方七建金利分公司支付，其中800万元借款及利息按约定在工程款中扣除，应当计算在已付的工程款当中，承包方故意回避该借款本息在工程款中依约扣减的行为与客观事实相违背。三、七建金利分公司未能证实其收到的每一笔工程款是有区分一期、二期的工程款的事实。目前我方一期、二期付款义务基本完成且付款总额远大于一期结算的工程款总额。为此，按工程发生应付款的顺序，我方不可能单独尚欠承包方一期工程款。四、七建金利分公司与***存在利害关系，其陈述及提供的有关工程款往来清单在举证期限届满后提交，我方不予确认，关于付款的事实以我方提供的付款及扣款凭证为准。

原一审诉讼过程中，黄阳光述称：高要市恒福新城工程建设项目，一期是***施工，我帮***管理。二期是我施工，我挂靠七建公司进行施工，工程施工完毕后，我直接同恒福房产公司结算工程款，具体日期是2015年12月7日，工程款是恒福房产公司支付给七建公司，七建公司再支付给我。工程竣工后，一、二期工程均已进行了工程结算，《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》、《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》就是结算工程款的资料，这两份确认表由广州金良工程咨询有限公司做出来后，我和***、七建公司、恒福房产公司几方进行确认的，二期工程款恒福房产公司就是依照该结算结果支付的，我负责施工的恒福房产公司还差保修金未付，因为一期、二期都有增加工程，我使用了***的部分建筑材料以及其施工队的工人为我施工，所以我与黄来明协商了，广州金良工程咨询有限公司作出的《结算评审报告》中确认的变更工程造价1188872.12元全部由***负责收取。

恒福房产公司对对黄阳光的陈述，出具书面意见：一、该证据属于证人证言，不属于人民法院主动调查取证，该证人证言不属于新证据且在举证期限届满后提供，我方不同意质证。该证据不应作为本案认定事实的证据。二、证人没有出庭作证，该名证人与原告是亲兄弟、与第三人为职务关系，其与原告及第三人存在重大利害关系，其证言不应采信，法庭应以其他合法有效证据认定本案事实。三、证人的陈述与案件客观事实不符，被告只与七建金利分公司存在施工合同关系，七建金利分公司与原告或黄阳光为职务关系，七建金利分公司与原告或黄阳光的其他关系由七建金利分公司单独承担。四、本案争议标的为一期工程款，被告的举证能够证实一期工程款已付清给工程承包方七建金利分公司，而证人陈述的内容与本案争议一期工程款无关。

***确认，将七建金利分公司、七建公司列为本案第三人，只是为了查清本案事实，对七建金利分公司、七建公司没有提出诉求或者要求七建金利分公司、七建公司承担本案的民事责任。

本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。恒福房产公司与七建金利分公司签订《广东省建设工程标准施工合同》、《建设工程施工补充合同》，因此，恒福房产公司为发包人，七建金利分公司为承包人，无论双方签订的合同是否有效，根据合同相对性

原理，要确定恒福房产公司是否欠付七建金利分公司工程款，都应由恒福房产公司与七建金利分公司进行工程结算。七建金利分公司与***签订《工程分包合同书》，因此，***为分包人，无论双方签订的合同是否有效，根据合同相对性原理，要确定七建金利分公司是否欠付***工程款，都应由七建金利分公司与***进行工程结算。***组织人员对高要市恒福新城工程建设项目进行了施工，因此，***同时为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***是案涉合同的分包人，也是实际施工人，***以实际施工人身份，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，直接向恒福房产公司主张欠付工程款，实质是行使代位权，***具有本案原告的诉讼主体资格。本案中，要恒福房产公司在欠付工程价款范围内承担责任，须：1.七建金利分公司欠付***工程价款；2.恒福房产公司欠付七建金利分公司工程价款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，***对七建金利分公司“欠付”其工程价款承担举证责任；恒福房产公司对“未欠付”七建金利分公司工程价款承担举证责任。重审开庭时，经本院释明，***不申请与七建金利分公司结算工程款。至重审法庭辩论终结时止，***提供的证据不足以证明七建金利分公司欠付其工程价款，因此，***直接向恒福房产公司主张欠付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。因为本院对***要求恒福房产公司支付工程款的诉讼请求不予支持，因此，对其要求支付利息的的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，***的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费68657元、财产保全费5000元，两项合共73657元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

审　判　长　　陈建成

人民陪审员　　陈根华

人民陪审员　　邓惠婵

二〇一八年四月二十日

书　记　员　　姚慰玲