某某、高要市恒福房产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤12民终1897号

上诉人（原审原告）：***,男，1971年12月26日出生，汉族，住广东省吴川市。

委托诉讼代理人：李德汉，广东天量律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董旖旎，广东山丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高要市恒福房产发展有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区南岸府前大街十七号。

法定代表人：刘应中。

委托诉讼代理人：曾小兵，广东七星律师事务所律师。

原审第三人：广东省高要市第七建筑工程公司金利分公司，住所地：广东省肇庆市高要区金利镇城北路118号二楼。

负责人：邓汉斌。

原审第三人：广东省高要市第七建筑工程公司，住所地：广东省肇庆市高要区禄步镇新龙中路。

法定代表人：张结新。

上诉人***因与被上诉人高要市恒福房产发展有限公司（以下简称恒福房产公司）、原审第三人广东省高要市第七建筑工程公司金利分公司（以下简称七建金利分公司）、广东省高要市第七建筑工程公司（以下简称高要七建公司）建筑工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年11月15日作出(2016)粤1***3民初196号民事判决，***、恒福房产公司均不服提起上诉，本院经审理后，于2017年9月11日作出（2017）粤12民终1***7号民事裁定，裁定撤销一审法院(2016)粤1***3民初196号民事判决，将本案发回重审。一审法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2017）粤1204民初2***1号民事判决,上诉人***不服向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李德汉、董旖旎、被上诉人恒福房产公司的委托诉讼代理人曾小兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判恒福房产公司支付***工程款4416778元及利息1007031.52元，合计5423809.52元（利息暂计至2018年5月4日，其余利息以4416778元为基数，按人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年5月4日起计至恒福房产公司清偿之日止）；3、本案一、二审诉讼费用均由恒福房产公司承担。事实与理由：一、一审判决认定***组织人员对争议工程进行了施工，为争议工程的实际施工人是正确的。但认定***为分包人明显错误。一审判决完全误解分包人的概念。***无法成为任何工程建设施工合同的分包人，因为***为没有施工资质的自然人。分包人与实际施工人是并列的，在同一施工合同中，作为真正进行施工的主体不能同时为二者，而是非此则彼。***属于借用他人资质，即挂靠第三人与恒福房产公司订立施工合同并实质履行合同权利义务的实际施工人。***实际全面地履行了施工合同的权利义务，为没有施工资质的自然人，应被认定为实际施工人。2、合同法第七十三条第二款规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，结合建设工程施工合同的情形，即实际施工人向发包人主张债权是以实际施工人对承包人的债权为限，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，却是以次债务人的债务为限，现实中建设工程施工中层层转包分包屡见不鲜，若机械地将权利主体限定在无效的书面合同主体，必然导致实际施工人必须将其到发包人之间层层转包分包的合同主体全部拉入诉讼才能主张权利，这使得处于建筑行业最弱势位置的实际施工人基本没有维权的可能。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条将直接向发包人主张工程欠款的主体限定在实质履行施工合同权利义务的实际施工人，并不包括其他转包人分包人，体现法律保护真正履行合同的主体而非形式上的主体，一审判决并未适当运用法律保障处于建设工程中最为弱势的实际施工人。实际施工人是真实履行建设工程施工合同权利义务的主体，其与发包人之间形成了事实施工合同关系，虽然双方之间合同无效，而已竣工验收的工程项目不可能返还，因此应当折价补偿。实际施工人与发包人之间各自承担责任的方式是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依***上诉请求作出合理合法判决。

恒福房产公司答辩：1、***以七建金利分公司人员的身份，并以七建金利分公司名义与恒福房产公司签订施工合同，***在七建金利分公司盖章处以代表人身份签字确认，应认定***在七建金利分公司签订履行施工合同中为职务关系，不因其与七建金利分公司另签订内部承包合同而认定为实际施工人。恒福房产公司与七建金利分公司为建设合同的相对人，七建金利分公司才应为本案适格的唯一主体，***作为一审原告的主体不适格，从程序上就应驳回其起诉或诉讼请求。若***与七建金利分公司存在内部的承包合同关系，应单独向七建金利分公司主张权利。2、***的诉讼请求为一期工程款，至今没有变更。应只对一期工程范围内的权利义务及事实范围内进行审理，根据恒福房产公司的举证及一二期工程发生及履行的顺序性，恒福房产公司支付给工程承包人的工程款远超一期工程款，根本不可能尚欠一期工程款。***对于一期工程款的诉讼请求没有事实根据，应予驳回。3、恒福房产公司与工程承包人（即七建金利分公司）尚未结算，借款本息、逾期完工违约金、逾期竣工致迟交楼业主赔偿款等损失，恒福房产公司已付款实超出应付工程款，不存在应在尚欠款范围内承担向实际施工人支付工程款的可能性。综上，一审判决程序合法，实体处理及适用法律正确，***的上诉请求理据不足，应予全部驳回。

七建金利分公司、高要七建公司没有提交答辩意见。

***向一审法院提出诉讼，请求判令：1、恒福房产公司向***立即支付恒福新城一期工程所欠工程款本金4416778元及利息3705600元，合计欠款8122378元；2、恒福房产公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2011年，发包人恒福房产公司与承包人七建金利分公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，该合同约定，一、工程概况：工程名称为恒福新城，工程内容为土建工程、装饰工程，工程规模：建筑面积总共5***00㎡。二、工程承包范围：包工包料、包安全、包质量、包工期。三、合同工期：总天数730工作日，拟从2011年8月1日开始施工，至2013年8月1日竣工完成（以建设单位或监理单位签发开工令之日为准）。四、质量标准：符合现行国家施工验收规范，达到合格工程标准。五、合同价款：合同总价8448万元。合同还对其他作了约定。

2011年4月27日，发包人（以下简称甲方）恒福房产公司与承包人（以下简称乙方）七建金利分公司签订《建设工程施工补充合同》，该补充合同约定，一、工程承包范围：乙方须按照甲方现有提供的施工图纸及有关说明进行施工总承包(包括排水及排污工程)。二、施工工期：全部管桩基础部分施工工期为90天，除管桩部分，其余工程施工工期为400天，自桩工程检测试验合格后，甲方通知乙方开工的第二天起进行计算，其中地下室施工期限90天，框架施工期限110天。工程提前完成不设奖励，但若工程超出上述工程施工期限30天的，则乙方须承担违约责任，支付违约金。违约金的计算方式为：每超过一天扣罚工程款1000元。三、工程造价计算方式：1、管桩由乙方施工队自行购进，管桩款项由甲方支付，压桩施工队须经甲方同意，压桩费由甲方支付；乙方收取甲方桩工程施工管理费10万元。2、工程结算为包干形式。3、半地下室工程结算按1420元/平方米计算（半地下室面积按地下室顶板面积计算）；桩工程款除外；±0.00以上工程结算按1150元/平方米计算。4、建筑面积按施工实际建筑面积计算（飘窗及凸出线条部分不计算面积，楼顶构筑架及装饰部分不计算建筑面积）。四、工程拨款及竣工结算办法：1、工程款支付：（一）乙方工程完成地下室及完成十一层框架封顶后，甲方30天内付50%工程进度款给乙方（地下室约10813.22平方米，框架部分约20000平方米，即建筑面积约30800×700元/平方×50%=1078万元）；（二）封顶后，甲方按乙方每月装饰施工进度付50%装饰工程款；（三）工程完成以上条款（一）（二）部分后，甲方欠乙方工程50%，乙方工程款收取办法：甲方楼房销售达50%时，甲方必须支付90%的工程款项给乙方；销售低于50%时，乙方工程款收取按每月楼房实际销售款收取70%，直到收完所欠的工程款50%为止；（四）乙方完成半地下室顶板框架（后浇带及分缝除外）20天内，甲方借给乙方800万元，乙方每月支付甲方利息及利润1.5%，直至归还本金为止。2、保修金返还如下：在乙方完成本工程施工图纸范围内容，经工程竣工验收合格后，乙方已带资的工程款先按整个工程预算总造价扣减3%作为承建工程保修金（保修金分二年支付，第一年支付2%，第二年支付1%，保修金不计取利息）。补充合同还对其他作了约定。

2011年4月30日，总包单位七建金利分公司（以下称甲方）与分包单位***（以下称乙方）签订《工程分包合同书》，该分包合同书约定，乙方为建设方指定的施工队，乙方对本工程质量与安全及工程进度负全责；甲方主要为乙方进行施工管理，提供技术咨询及提供合格的工程资料。根据甲方与建设单位恒福房产公司所签订的工程施工合同和有关规定结合本工程的具体情况，双方经充分协商，签订合同，共同遵守。第一条：工程概况：框架结构。工程名称：恒福新城。结构层数：11层。建筑面积：30813.22㎡（其中地下室10813.22㎡，框架约20000㎡）。工程造价：(预算)约38354772.4元。第二条：分包工程的范围及内容：土建工程及装饰工程。第十三条：各项费用:1、实行经济承包责任制，乙方独立核算，自负盈亏。2、经双方协商确定，甲方按合同总造价中收取1%为公司管理费，管理费以工程形象进度支付，最后以结算总值（含税造价）核算为准。第十八条：乙方除履行本合同外，必须同时执行甲方与建设方签订的总包合同所有的责任条款。分包合同还对其他作了约定。

2011年12月26日，恒福房产公司向七建金利分公司发出《开工通知》，要求七建金利分公司在接到通知后二天内按照双方所签订的《建设工程施工补充合同》第二条的规定，安排施工队正式进场施工。收到该通知后，***组织施工队进场施工。

2014年1月3日，该工程竣工验收合格。在施工过程中，七建金利分公司出具《凭证》，证明其依照施工合同第四条中关于工程拨款及竣工结算的约定，同意刘应中（即恒福房产公司的法定代表人）借款给***用作工程施工。***合共向刘应中借款800万元，分别于2012年8月8日借款200万元、2012年9月13日借款300万元、2012年10月18日借款100万元、2012年11月13日借款200万元，上述借款，***均承诺每月按1.5%支付利息及利润。

2012年11月13日，七建金利分公司向恒福房产公司出具《证明书》，证明依照施工合同第四条中关于工程拨款及竣工结算的约定，恒福房产公司将借款划给***个人账户，同意该借款在工程竣工验收后恒福房产公司结算七建金利分公司工程款尾款扣除。2015年9月29日，恒福房产公司与高要七建公司共同出具《委托书》，委托书内容为：现恒福房产公司和高要七建公司共同委托广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司对恒福新城建设项目的建筑面积核算并对图纸修改、签证的工程量（含增减工程量）进行结算，费用由恒福房产公司支付。

2015年9月30日，委托人（以下简称甲方）恒福房产公司、高要七建公司与咨询人（以下简称乙方）广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司签订《建设工程造价咨询合同》，该合同约定的委托内容：恒福新城建设项目变更增加工程的结算书编制及项目建筑面积计算。

2015年12月3日，广州金良工程咨询有限公司出具穗金良（肇一）结审字[2015]第1201号《结算评审报告》，该评审报告对恒福新城建设项目建筑面积及变更工程的审核结果为：恒福新城建设项目变更工程造价1188872.12元，恒福新城工程（一期）项目建筑面积31609.32㎡、恒福新城工程（二期）项目建筑面积23101.99㎡。

***举证了《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》和《结算评审报告》，以证明其已与恒福房产公司进行了工程造价结算，结算结果为：高要市恒福新城工程一期合同范围内工程造价39270***7.4元、二期合同范围内工程造价***877487.5元、变更工程造价1188872.12元，合计工程总价款为69336647.02元。***认为《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》经恒福房产公司、高要七建公司和***核对确认，双方应按照该确认表结算工程款。

对此，恒福房产公司认为，该两份一、二期确认表是广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司接受委托作出的核算，交由恒福房产公司和高要七建公司核对确认的，并非是***与恒福房产公司进行的工程结算，且由于七建金利分公司未将该确认表交回广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司，导致广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司至今未能出具工程结算书。并举证了广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司于2016年2月24日出具的《证明》，该证明内容为：兹证明我公司于2015年12月份将《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》交恒福房产公司、七建金利分公司分别盖章确认，恒福房产公司盖章后交七建金利分公司，但七建金利分公司经本公司多次催促至今未将上述确认表交回我公司审核盖章。

该院就案件事实对广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司副总经理梁兆海进行调查取证，梁兆海证实广州金良工程咨询有限公司肇庆第一分公司接受委托，对高要市恒福新城施工工程进行建筑面积计算、增加工程结算。在完成委托项目后，委托方要求其对恒福新城工程一、二期作出工程款造价结算。梁兆海根据恒福新城工程一、二期的建筑面积按照承、发包双方约定的单价计算出工程造价，并制作《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》，虽不是委托项目，但做出确认表，还是希望双方确认后留我公司备案的，但后来双方没有将盖章确认的造价表交回，且恒福房产公司认为该确认表无效，要求其以公司名义出具上述的《证明》。

七建金利分公司未到庭参加庭审，其负责人邓汉斌在原审第一次开庭后到庭述称：高要市恒福新城施工工程，是由***直接与恒福房产公司协商的，我公司只起到报建、挂靠作用。我公司与***签订分包合同，恒福房产公司是知道的。高要市恒福新城工程项目分一、二期，是由***、黄阳光进行施工，案涉工程同第二期没有什么关系。广州金良工程咨询有限公司进行工程款结算，其作出的工程款结算有效。

恒福房产公司对七建金利分公司邓汉斌的陈述及其提供的有关工程款往来清单，出具书面质证意见：一、不认可邓汉斌关于工程合同是***直接与恒福房产公司的法定代表人刘应中协商的陈述。我方是直接与七建金利分公司签订建筑施工合同，***是七建金利分公司的职务代表并在该施工合同上签字确认。***是否与七建金利分公司另行签订分包合同我方并不知情，我方也不认可***为本施工合同的实际施工人。二、相应的工程款按进度一直有向承包方七建金利分公司支付，其中800万元借款及利息按约定在工程款中扣除，应当计算在已付的工程款当中，承包方故意回避该借款本息在工程款中依约扣减的行为与客观事实相违背。三、七建金利分公司未能证实其收到的每一笔工程款是有区分一期、二期的工程款的事实。目前我方一期、二期付款义务基本完成且付款总额远大于一期结算的工程款总额。为此，按工程发生应付款的顺序，我方不可能单独尚欠承包方一期工程款。四、七建金利分公司与***存在利害关系，其陈述及提供的有关工程款往来清单在举证期限届满后提交，我方不予确认，关于付款的事实以我方提供的付款及扣款凭证为准。

原一审诉讼中，黄阳光述称：高要市恒福新城工程建设项目，一期是***施工，我帮***管理。二期是我施工，我挂靠高要七建公司进行施工，工程施工完毕后，我直接同恒福房产公司结算工程款，具体日期是2015年12月7日，工程款是恒福房产公司支付给高要七建公司，高要七建公司再支付给我。工程竣工后，一、二期工程均已进行了工程结算，《高要市恒福新城工程（一期）项目合同范围内工程造价确认表》《高要市恒福新城工程（二期）项目合同范围内工程造价确认表》就是结算工程款的资料，这两份确认表由广州金良工程咨询有限公司做出来后，我和***、高要七建公司、恒福房产公司几方进行确认的，二期工程款恒福房产公司就是依照该结算结果支付的，我负责施工的部分，恒福房产公司还差保修金未付，因为一期、二期都有增加工程，我使用了***的部分建筑材料以及其施工队的工人为我施工，所以我与***协商了，广州金良工程咨询有限公司作出的《结算评审报告》中确认的变更工程造价1188872.12元全部由***负责收取。

恒福房产公司对黄阳光的陈述，出具书面意见：1、该证据属于证人证言，不属于人民法院主动调查取证，该证人证言不属于新证据且在举证期限届满后提供，我方不同意质证。该证据不应作为本案认定事实的证据。2、证人没有出庭作证，该名证人与***是亲兄弟、与高要七建公司为职务关系，其与本案当事人存在重大利害关系，其证言不应采信，法庭应以其他合法有效证据认定本案事实。3、证人的陈述与案件客观事实不符，恒福房产公司只与七建金利分公司存在施工合同关系，七建金利分公司与***或黄阳光为职务关系，七建金利分公司与***或黄阳光的其他关系由七建金利分公司单独承担。4、本案争议标的为一期工程款，恒福房产公司的举证能够证实一期工程款已付清给工程承包方七建金利分公司，而证人陈述的内容与本案争议一期工程款无关。

***确认，将七建金利分公司、高要七建公司列为本案第三人，只是为了查清本案事实，对七建金利分公司、高要七建公司没有提出诉求或者要求七建金利分公司、高要七建公司承担本案的民事责任。

一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。恒福房产公司与七建金利分公司签订《广东省建设工程标准施工合同》《建设工程施工补充合同》，因此，恒福房产公司为发包人，七建金利分公司为承包人，无论双方签订的合同是否有效，根据合同相对性原则，要确定恒福房产公司是否欠付七建金利分公司工程款，都应由恒福房产公司与七建金利分公司进行工程结算。七建金利分公司与***签订《工程分包合同书》，因此，***为分包人，无论双方签订的合同是否有效，根据合同相对性原则，要确定七建金利分公司是否欠付***工程款，都应由七建金利分公司与***进行工程结算。***组织人员对高要市恒福新城工程建设项目进行了施工，因此，***同时为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***是案涉合同的分包人，也是实际施工人，***以实际施工人身份，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，直接向恒福房产公司主张欠付工程款，实质是行使代位权，***具有本案原告的诉讼主体资格。本案中，需要恒福房产公司在欠付工程价款范围内承担责任，必须：1、七建金利分公司欠付***工程价款；2、恒福房产公司欠付七建金利分公司工程价款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，据此，***对七建金利分公司欠付其工程价款承担举证责任；恒福房产公司对未欠付七建金利分公司工程价款承担举证责任。重审开庭时，经该院释明，***不申请与七建金利分公司结算工程款。至法庭辩论终结时止，***提供的证据不足以证明七建金利分公司欠付其工程价款，因此，***直接向恒福房产公司主张欠付工程款的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。因对***要求恒福房产公司支付工程款的诉讼请求不予支持，因此，对其要求支付利息的诉讼请求，该院不予支持。

综上所述，***的诉讼请求证据不足，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费68657元、财产保全费5000元，合共73657元，由***负担。

二审期间，***提交3份证据：证据1、标准施工合同、证据2、报建施工合同补充协议书，拟证明恒福房产公司与七建金利分公司所签订施工合同并非双方意思表示，仅为了办理报建手续，应为无效合同，***为实际施工人，且恒福房产公司明知***为实际施工人；证据3、商品混凝土购销合同、商品混凝土报价单，证明***为本案争议工程的施工人。补充协议书原件在***处，其不是七建金利分公司员工，而是身份独立的实际施工人，否则补充协议原件如此重要的文书不会在***处。现在提交的标准施工合同是经高要七建公司确认的，与一审提交的标准施工合同内容一致，用于报建，是在高要建设局调取回来的。

经质证，恒福房产公司认为：对于标准施工合同、报建施工合同补充协议书的真实性不清楚，庭后3天内核实后提交书面意见。***作为施工方代表也可以签订商品混凝土购销合同进行购买混凝土，不能证明其主张。

一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，恒福房产公司逾期没有提交书面质证意见。

本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点是：***是否可以向恒福房产公司主张案涉工程款的问题。

恒福房产公司与七建金利分公司签订《广东省建设工程标准施工合同》《建设工程施工补充合同》，约定恒福房产公司为发包人，七建金利分公司为承包人，由七建金利分公司承建恒福房产公司的高要市恒福新城工程建设项目，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规之强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行。七建金利分公司又与***签订《工程分包合同书》，约定由***组织人员对高要市恒福新城工程建设项目进行施工。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。根据查明的事实，恒福房产公司与七建金利分公司存在建设工程合同关系，***并未提供证据证明其与恒福房产公司形成事实上的建设工程施工合同关系，应由恒福房产公司与七建金利分公司进行工程结算，确定恒福房产公司是否拖欠七建金利分公司的工程款。七建金利分公司与***存在工程分包合同关系，应由七建金利分公司与***进行工程结算，确定七建金利分公司是否拖欠***的工程款。

一审中，经一审法院释明，***不申请与七建金利分公司结算工程款，***提供的证据不能证明恒福房产公司拖欠七建金利分公司的工程款、七建金利分公司又拖欠其工程价款，故***上诉认为其是案涉合同的分包人，也是实际施工人，要求恒福房产公司支付案涉工程款4416778元及利息的证据不足，本院不予采纳。至于***与七建金利分公司之间的权利义务关系，可另寻其他法律途径解决。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费68657元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　唐　强

审 判 员　　任喜跃

审 判 员　　张秀丽

二〇一八年十一月二日

法官助理　　黎嘉豪

书 记 员　　陆贤妍