某某、内蒙古伟业路桥建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区阿尔山市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内2202民初801号

原告：***,男，1967年4月16日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。

委托诉讼代理人：冯今贵,北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。

被告：内蒙古伟业路桥建设有限公司，地址：内蒙古自治区呼和浩特市新城北区。

法定代表人：史伟，职务：经理。

被告：吕祥明，男，1972年11月6日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：王炜，北京中然律师事务所律师。

被告：耿兆玺，男，1987年6月23日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。

被告：***，男，1964年5月19日出生，汉族，阿尔山市林业局职工，现住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。

委托诉讼代理人：田玉新，内蒙古松柏律师事务所律师。

被告：呼伦贝尔市鑫瑞建筑劳务服务有限公司，地址：内蒙古自治区呼伦贝尔扎兰屯市。

法定代表人：倪雪，职务：经理。（未出庭）

原告***与被告内蒙古伟业路桥建设有限公司（以下简称为内蒙古伟业路桥公司）、被告吕祥明、被告耿兆玺、被告***、被告呼伦贝尔市鑫瑞建筑劳务服务有限公司（以下简称为呼伦贝尔鑫瑞建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月8日受理后，依法适用简易程序公开开庭审理。原告***的委托诉讼代理人冯今贵、被告内蒙古伟业路桥公司、被告吕祥明的委托诉讼代理人王炜、被告耿兆玺、被告***及其委托诉讼代理人田玉新到庭参加诉讼。被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司经传票传唤无正当理由未庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

原告***向本院诉称，1.判决三被告共同给付原告前期投入费5万元；2.判决三被告赔偿原告工程施工劳务费151200.00元，以上合计为201200.00元；3.本案诉讼费由被告共同承担。事实和理由：2020年，由大兴安岭森工集团公司阿尔山林业局将对外连接道路建设项目伊敏河-德庭德林场第5标段工程进行建设，由被告内蒙古伟业路桥公司中标，阿尔山林业局将工程发包与被告内蒙古伟业路桥公司承包施工，被告伟业路桥公司将该涉案工程转包给被告吕祥明施工。被告吕祥明、耿兆玺将工程中第5标段工程中的路面硬化工程分包给原告施工，双方签订了施工协议，约定道路总长10.8公里，3.5米宽，高20公分，水泥硬化路面工程总面积为3.78万平方米。原告将施工设备运输至施工地点后，被告违反协议约定又将工程分包给他人施工，并且强行扣押原告的机器设备供他人继续使用，原告主张返还但被告吕祥明、耿兆玺拒绝返还。后经原告与被告吕祥明协商达成协议，约定被告吕祥明给付原告前期投入费10万元。但被告吕祥明仅给付原告前期投入费5万元，剩余5万元至今未给付。原告称为履行协议内容积极筹措资金准备施工机械设备，花费10万余元，由于被告吕祥明、耿兆玺无故不履行施工合同，并强行扣押施工机械设备强行使用，因此致使原告丧失了其他的施工机会，给原告造成经济损失151200.00元（3.78万平方米×每平方米利润为4.00元），该损失是由被告吕祥明、耿兆玺违反合同义务造成的，因此应承担缔约过失责任。被告内蒙古伟业路桥公司将工程违法转包给没有施工资质的吕祥明，应对原告的前期投入费及造成的经济损失承担责任。综上，原告诉至法院维护权益。

被告内蒙古伟业路桥公司辩称，涉案工程是2019年阿尔山林业局招标，被告公司中标，实际承揽工程的是案外人张俊杰，因为张俊杰没有施工资质，借用被告公司资质进行施工，施工过程中由于一些原因，张俊杰将工程转包给吕祥明，因此在被告公司见证下三方签订了转包协议，协议中对各自的责任义务做出了明确的约定，包括人工费用，协议中约定被告公司只负责税务征收。被告吕祥明施工过程中与原告***之间具体是雇佣关系还是转包关系不知情，与***不认识，也没有书面或口头雇佣关系。施工付款过程中，按照被告吕祥明要求已经将扣除相关税费后的全部款项打入指定账户，其中工程款244800.00元转至原告***指定的账户呼伦贝尔鑫瑞建筑公司，同时该公司为被告公司出具相应发票，呼伦贝尔鑫瑞建筑公司法人倪雪是原告***的儿媳妇。综上，被告公司不应承担其他被告与原告之间的债务关系。

被告吕祥明辩称，原告***主张与被告吕祥明达成协议，被告吕祥明欠其前期投入费用5万元，但被告内蒙古伟业路桥公司于2020年9月25日已通过呼伦贝尔鑫瑞建筑公司账户代付244800.00元给原告***，原告***在鄂温克旗人民法院本案开庭时已经确认收到该笔款项，在呼伦贝尔鑫瑞公司提供的证据“收款证明”也证明了***收到了该笔款项，在呼伦贝尔××路桥公司支付的2448000.00元款项，该笔款项49000.00元***已支付给被告吕祥明，用以支付建筑施工过程中支付混凝土、车费、劳务费等费用，80000.00元用于工人工资，剩余115800.00元为原告***工程款。因此原告***主张被告吕祥明与其达成协议，被告吕祥明欠付其100000.00元前期投入费，已向其支付50000.00元，尚欠其50000.00元，没有事实依据。根据上述交易记录，被告吕祥明欠原告100000.00元，但原告已通过被告吕祥明获得的结余款115800.00元，扣除欠付100000.00元，原告仍有15800.00元结余。因此被告吕祥明不欠原告前期投入工程款；原告***主张其前期投入及减少了经济收入151200.00元，但未提供任何证据进行证明，因此被告吕祥明对其主张的损失金额不予认可,请求法院驳回***的全部诉讼请求；另吕祥明在2020年9月18日分两笔，将共计65万元人民币建筑工程款支付给耿兆玺的妻子丁新，***参与本工程是由耿兆玺找来，且吕祥明已向耿兆玺支付了相关费用，该笔工程款包含了原告***的所有费用。若原告***向答辩人主张任何建筑工程施工投入费或其他损失，均应向被告耿兆玺追索，与吕祥明无关。

被告耿兆玺辩称，50000.00元的事情与我无关，对合同内容都不知道，在原告***工作期间，原告与吕祥明之间协议是如何约定的不清楚，耿兆玺父亲***是吕祥明工地场长，为方便管理以工地甲方代表身份替父亲签字，因此才形成了这个合同，该工程与耿兆玺无关，至于原告诉请的15万多元的经济损失因耿兆玺未参与施工，与其无关。

被告***辩称，不同意原告诉请，理由如下：***父子不是第五标段工程承包人和施工主体，故其并非本案适格的债务主体和诉讼主体；不应由***父子承担给付义务，事实不成立；原告诉请要求三被告承担责任，没有要求被告***承担责任，原告在宣读诉状时明确三被告承担连带责任，因此***没有给付义务，诉请请求对***不成立。

被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司未出庭未答辩。

本案围绕原被告的诉辩意见总结争议如下争议焦点：1.原告与各被告之间关系是什么；2.被告***、耿兆玺主体是否适合；3.原告诉请事实依据和法律依据。

原告***围绕争议焦点向法庭出示证据如下：

1.《道路施工协议书》一份，发包方为耿兆玺，承包方***，形成时间是2020年7月15日，证明原告与被告吕明祥、耿兆玺签订施工合同主体适格而且原告存在施工事实；

2.《装载机租赁协议》一份，时间为2020年8月5日签订，证明原告对该施工提供了大量的机器设备，该工地上的所有机械设备等都是原告提供的；

3.《协议书》，时间为2020年9月25日签订，吕明祥本人签字，证明设备为原告提供，以及拖欠原告的投入费和工程款的事实，协议书中双方约定了由内蒙古伟业路桥公司将244800.00元打入原告指定呼伦贝尔瑞鑫建筑公司账户，并将其中的49000.00元返还给吕明祥用于其他工程开支，转给司法所张长云劳务费80000.00元，剩下款项用于机械设备租赁和返还费用，协议书还可以证明原告为实际施工人施工事实与工程款、劳务费、机械租赁费为原告投入的事实；

4.微信转账凭证两份（车辆出租方10000.00元、与老来货站500.00元），证明原告在工程上的投入情况；

5.原告施工费用四页，共21张票据，证明原告在施工中投入的费用。

6.《劳务分包合同》,证明原告是劳务主体即实际施工人；

7.原告自行统计的账目清单两份,第一份清单证明244800.00元分配情况及租赁费用返还情况，原告在工程上的投入情况；另一个清单，工程实际收入787500.00元，原告应该得到劳务费150000.00余元，被告内蒙古伟业路桥公司已将510000.00余元支付给被告。

被告内蒙古伟业路桥公司质证认为，并未看到与内蒙古伟业公司有任何直接关系，包括施工协议账户均不清楚，没有被告公司许可，不知道是否真实，被告公司与劳务公司签订协议原告没有签字，但也已经将约定数额打给劳务公司，劳务公司已经签收并开具发票，因此对原告证据真实性及证明目的不认可。

被告吕祥明质证认为，对道路施工协议书真实性认可，对证明目的不认可，理由是仅有协议书不能证明合同义务完成情况；对装载机租赁协议真实性认可，证明目的不认可，理由是无法证明履行情况，是否给被告吕祥明工程使用，租赁期限不清楚，所以不认可；对协议书真实性认可，证明了被告吕祥明将前期费用、其他垫付款项已经支付给原告，包括机械租赁费用返还费用都已经支付；对微信转账对象不清楚，也不清楚是什么款项，真实性及证明目的均不认可；21张票据不规范，不清楚是否与被告工程有关，因此对真实性及证明目的不认可；劳务分包合同没有签字不应作为证据使用；清单两份是原告自行制作，因此对真实性及证明目的不认可。

被告耿兆玺质证认为，对道路施工协议真实性认可，但是替被告耿兆玺父亲***签字；租赁设备协议与被告耿兆玺无关，对真实性和目的不认可；协议书、微信转账截图21张票据、劳务分包合同不清楚；两份清单是原告自己做的，也不清楚真实性。

被告***质证认为，对道路施工协议书真实性及来源不持异议，但不能达到原告举证目的，被告耿兆玺是替其父亲***签字，并以经办人身份签字，签章位置显示被告耿兆玺与项目部是无偿帮工关系；对装载机租赁协议，真实性有异议，是原告与案外人签署，无法判定真实性，且相关租赁设备是否用于涉案项目不清楚，缺乏与本案关联性，内容并不能表明全部机械均由原告提供，原告提供的只是部分；对协议书仅有吕祥明签署事实，可以证实***与耿兆玺不是实际施工人，不能到达原告举证目的，

根据合同相对性原则，***父子对此没有付款义务，合同内容显示相关机械是留用行为，经济义务关系只涉及劳务报酬与劳务费用，不涉及经济损失，不能到达举证目的；对微信截图及21张票据真实性不认可，因***没有参与和经办，不能到达原告举证目的，不能证实***父子对行为有责任；对劳务分包合同真实性和来源无法确认，不能作为证据使用，不能达到原告举证目的,原告在法律关系既不是接承包主体也非实际施工人；对手写清单因是原告自行书写，真实性不认可，没有事实根据。

被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司未出庭未质证。

被告内蒙古伟业路桥公司围绕争议焦点向法庭出示如下证据：

1.工程转让协议，证明协议规定工程各自完成份额人工材料要求，钱款各自负责；

2.发票三枚，证明被告公司按照原告***的指示将金额为244800.00元款项打入被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司账户，2020年9月25日被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司给被告内蒙古伟业路桥公司出具发票，证明被告公司把钱拨付给***指定账户；

3.汇款证明照片两张，证明扣除被告公司转给呼伦贝尔鑫瑞建筑公司244800.00元以外，剩余工程款支出给付情况，被告公司按照被告吕祥明指定账户于2020年12月27日转给霍林郭勒山水水泥有限公司819000.00元；于2020年12月27日转给松山区建筑设备租赁站160000.00元，并证明阿尔山林业局总计拨付1271434.00元，被告公司将其中的1223800.00元支付给被告吕祥明及原告***，剩余的47634.00元是扣除税费。

原告***质证认为，对被告内蒙古伟业路桥公司提供证据真实性没有异议，可以证明被告内蒙古伟业路桥公司是涉案工程承包人，也是原告所施工工程发包人，其已将部分劳务费按照原告指示转账给被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司244800.00元，原告将该款项全部用于给付租赁设备租金，也可以证明被告内蒙古伟业路桥公司应承担原告劳务费不能承担部分。

被告吕祥明质证认为，对证据真实性及证明目的没有异议，也可证明被告吕祥明将相应费用给付完毕。

被告耿兆玺质证认为，对被告内蒙古伟业路桥公司提供的证据真实性不清楚，因为没有参与。

被告***质证认为，对工程转让协议的真实性无异议，但该合同没有充分反映涉案工程转包分包全貌，也没有证明被告吕祥明与案外人张俊杰以及被告内蒙古伟业路桥公司之间的挂靠关系，不能到达举证目的；对发票及照片中的付款过程真实性无法判定，不能证明***父子对原告诉请有给付责任。

被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司未出庭未质证。

被告吕祥明围绕争议焦点向法庭出示如下证据：

1.兴业银行转帐回单一份，证明内蒙古伟业路桥公司向被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司转帐244800.00元人民币的事实；

2.呼伦贝尔鑫瑞建筑公司答辩状一份，证明呼伦贝尔鑫瑞建筑公司将内蒙古伟业路桥公司向其支付的244800.00元转支付给原告***的事实；

3.收款证明一份，证明原告***通过呼伦贝尔鑫瑞建筑公司收到内蒙古伟业路桥公司支付的244800.00元；

4.中国农业银行转款回单2张，证明耿兆玺的妻子丁新收到被告吕祥明支付的650000.00元工程款。

5.道路施工协议书一份，证明施工协议发包人是耿兆玺。

原告***质证认为，对兴业银行转帐回单、收款证明、呼伦贝尔鑫瑞建筑公司答辩状真实性没有异议，证明目的认可，确实收到款项；对中国农业银行转款回单真实性没有异议，可以证明耿兆玺是工程转包人，其未参与施工，而取得

650000.00元工程款应向原告返还，向原告最少返还151000.00元；对道路施工协议真实性没有异议，依据道路施工协议约定事实，被告应向原告返还属于原告的151000.00元。

被告内蒙古伟业路桥公司质证认为，对施工协议因被告公司未参，不清楚亦不认可，其他证据均认可。

被告耿兆玺质证认为，650000.00元转账事实存在，项目部没有对公账户因此借用耿兆玺爱人丁新账户，丁新的账户也是耿兆玺提供的，对于收到的650000.00元丁新没有花过，全部用于支付工程上使用费用，包括菜和其他费用，被告耿兆玺父亲有账单和记载，因与本案无关，故未提供；其他证据与耿兆玺无关，不知道真实情况。

被告***质证认为，对兴业银行转帐回单因没参与交易过程，对相关事实无法判定真实性，不能证实***父子应该在本案中承担给付义务；对收款证明、呼伦贝尔鑫瑞建筑公司答辩状的质证意见与伟业公司质证意见一致；中国农业银行转款回单因***未参与过程，对真实性不能判定，施工过程中650000.00元，款项收付过程存在，但不能到达吕祥明举证目的，该款项收付过程中，是双方基于***作为项目部高管职责，实施借用案外人账户完成施工费用收付所形成的，关于吕祥明提出基于相关票据主张丁新、耿兆玺承担返还责任诉请义务，应提起另案诉讼进行审理；对道路协议质证同原告证据一的质证意见。

被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司未出庭未质证。

被告耿兆玺未向法庭出示证据。

被告***围绕争议焦点向法庭出示如下证据：

1.2019年8月30日《中标通知书》、2020年6月19日内蒙古伟业路桥公司与张俊杰签订《工程转让协议》、2020年6月19日内蒙古伟业路桥公司与吕祥明签订《项目承包协议》、2020年6月19日《项目承包附合同》、2020年

6月19日《项目部印章使用协议书》，证明工程发、承包顺承关系和工程实际承包主体为吕祥明个人，***父子不具有工程承包人和施工主体身份，不应承担项目责任，作为合同主体和赔偿及给付义务主体均不成立，基于将工程发包给无施工资质的自然人的违法事实，被告内蒙古伟业路桥公司应就此与吕祥明及项目部债务承担连带给付责任，通过合同顺成关系，更彰显出直接分包转包关系，挂靠特征不明显。

2.2020年9月6日水毁报告、《二次进场费用清单》，证明在施工过程中凡属工程财产处分性质的行为，包括涉案2020年9月25日协议的签字履行，以及在第五项目部停工后将剩余工程转包给第四项目部，上述处分行为均由吕祥明单方以其个人名义行使和形成，通过以上处分权的行使事实可表明，***父子就工程项目不存在出资及受益关系，通过工程施工，2021年春季，涉案工程未完工，吕祥明转包给第四项目部，没有通知***，***没有受益关系。

原告***质证认为，证据真实性没有异议，被告提交证据相关原件是由***父子持有，因此证明该工程只是吕祥明为承包人而与被告***无关是违背事实的，按照部分文件来看，2020年6月19日之前，内蒙古伟业路桥公司三方形成的协议，2020年7月15日形成由被告吕祥明，被告耿兆玺与原告***三方协议的事实依据，依据该协议原告***履行施工行为，该协议被告耿兆玺确实收到涉案工程款650000.00元，被告耿兆玺、***未证明650000.00元支付情况，属于实际占有，被告***所举证的证据材料不足以否定其实际受益者身份和侵占原告财产的事实。

被告内蒙古伟业路桥公司质证认为，对2019年8月30日《中标通知书》、2020年6月19日内蒙古伟业路桥公司与张俊杰签订《工程转让协议》、2020年6月19日内蒙古伟业路桥公司与吕祥明签订《项目承包协议》、2020年6月19日《项目承包附合同》、2020年6月19日《项目部印章使用协议书》没有异议，对2020年9月6日水毁报告、《二次进场费用清单》没参与，不认可，被告***提供协议，以工程转让协议为基础，张俊杰作为担保人签字，协议对各自职责有相关规定，被告公司只是一个挂靠行为，没有参与实际施工，印章使用协议是对被告吕祥明的一个授权，吕祥明、耿兆玺、***三方协议并没有按照被告公司提供项目部印章，因此可以说明被告公司未授权被告吕祥明签订该协议，在该协议书上有耿兆玺签字行为，但其否认施工主体身份，我公司提出质疑。

被告吕祥明质证认为，对2019年8月30日《中标通知书》、2020年6月19日内蒙古伟业路桥公司与张俊杰签订《工程转让协议》、2020年6月19日内蒙古伟业路桥公司与吕祥明签订《项目承包协议》、2020年6月19日《项目承包附合同》、2020年6月19日《项目部印章使用协议书》对真实性不认可；对2020年9月6日水毁报告、《二次进场费用清单》真实性认可，证明目的不认可，被告***没有证据证明与被告吕祥明不是合作关系而是雇佣关系，被告耿兆玺认可收到650000.00元工程款事实，证明被告耿兆玺父子对本案负有相关责任，其他意见同原告***及被告内蒙古伟业路桥公司的质证意见。

被告耿兆玺质证认为，对全部证据真实性及证明目的均认可。

被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司未出庭未向法庭出示证据。

经审理查明，2019年8月26日，被告内蒙古伟业路桥公司中标内蒙古阿尔山林业局阿尔山林业局林区林场场部对外连接道路建设项目桑杜尔-柴源林场及伊敏河-德廷德林场工程施工阿尔山林业局林区林场部对外连接道路建设项目桑都尔-柴源林场及伊敏河-德廷德林场工程施工（五标段），该中标工程实际为案外人张俊杰承揽，因张俊杰作为自然人无施工资质，故挂靠被告内蒙古伟业路桥公司进行实际施工。2020年6月19日，被告内蒙古伟业路桥公司、被告吕祥明、案外人张俊杰达成《工程转让协议》，三方同时签订《项目承包协议书》，约定将涉案中标工程中未完成的3908398.00元工程量交与被告吕祥明实际施工完成，并约定了各方的权利、义务。在被告吕祥明实际施工过程中，与原告***、被告耿兆玺三方签订道路施工协议，约定将涉案工程中的阿尔山市防火混凝土道路施工工程分包给原告***施工，并约定工程量及工程造价为787500.00元。原告为了施工需要前期投入设备及人员，产生相应的前期投入费用，后被告吕祥明将阿尔山市防火混凝土道路施工工程未实际交与***施工，而是交与他人施工。因原告***产生前期投入费用，2020年9月25日被告吕祥明与原告***达成《协议书》，约定由被告吕祥明给付原告***前期投入费100000.00元。庭审中双方对达成的协议书的效力均认可。

另查明，2020年9月25日，被告内蒙古伟业路桥公司给付被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司244800.00元，被告呼伦贝尔鑫瑞建筑公司将上述款项转给原告***，原告***亦认可收到上述款项，并称将上述款项中的49000.00元转给被告吕祥明，将80000.00元用于给付工人工资。

再查明，被告吕祥明给付案外人丁新工程款650000.00元，案外人丁新与被告耿兆玺系夫妻关系。

上述事实有《道路施工协议书》、《装载机租赁协议》、《工程转让协议》、汇款证明照片、发票、收款证明、中国农业银行转款回单在卷佐证，本院予以确认。原告提交的21枚票据因无法证实与本案有关联性，故本院不予采纳。

本院认为，当事人有义务为自己的主张提供相应的证据。本案中原告***主张要求被告内蒙古伟业路桥公司、被告吕祥明、被告耿兆玺给付前期投入费50000.00元，并提供《协议书》，但被告吕祥明通过被告内蒙古伟业路桥公司转账给原告***2448000.00元，在扣除返还给被告吕祥明49000.00元，给付工人工资80000.00元外，剩余115800.00元，因此被告吕祥明称已经超额给付前期投入费，原告***称已将剩余的115800.00元用于给付涉案工程的设备租赁费及工人工资，并提供21票据予以证实，但上述21枚票据无法证实费用是否实际发生，且与涉案工程具有关联性，***未提交其他证据予以佐证，故原告***现有证据无法达到其的举证目的。原告诉称要求给付劳务损失151200.00元，因原告***就其实际施工事实未向法庭提交相应的证据，无法证实因施工产生的劳务损失，应承担举证不能的相应后果。

综上，本案事实不清，证据不足。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费2159.00元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区兴安盟中级人民法院。

审判员　　马彬彬

二〇二二年一月七日

书记员　　汤永明

附判决依据的相关法律条文：

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

承办法官：马彬彬

联系方式：0482-712****