青岛高新技术产业开发区管理委员会、青岛高新区投资开发集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁民终855号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）:青岛高新技术产业开发区管理委员会，住所地：山东省青岛市高新区智力岛路**创业大厦**。

法定代表人：陈飞，主任。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：青岛高新区投资开发集团有限公司，住所地：山东省青岛市高新区智力岛路**创业大厦****。

法定代表人：薛润波，董事长。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：青岛高新技术产业开发区管理委员会建设局，，住所地：山东省青岛市高新区智力岛路**创业大厦**

负责人：蒲洪强，局长。

以上三上诉人共同委托代理人：孙立军，山东琴岛律师事务所律师。

以上三上诉人共同委托代理人：陈大林，山东琴岛律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：北京城建远东建设投资集团有限公司，，住所地：北京市昌平区北七家镇燕丹**

法定代表人：秦俊，董事长。

委托代理人：王术友，山东建檩律师事务所律师。

委托代理人：王洪兴，山东建檩律师事务所实习律师。

原审第三人：青岛龙达建设集团有限公司，，住所地：山东省青岛市经济技术开发区紫金山路********

法定代表人：赵明乐，董事长。

委托代理人：王术友，山东建檩律师事务所律师。

委托代理人：王洪兴，山东建檩律师事务所实习律师。

上诉人青岛高新技术产业开发区管理委员会（以下简称“高新管委会”）、青岛高新技术产业开发区管理委员会建设局（以下简称“高新管委建设局”）、青岛高新区投资开发集团有限公司（以下简称“高新投资集团”）因与被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称“北京城建”）、原审第三人青岛龙达建设集团有限公司（以下简称“龙达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高新管委会、高新管委建设局、高新投资集团的共同委托代理人孙立军、陈大林，被上诉人北京城建的委托代理人王术友、王洪兴，原审第三人龙达公司的委托代理人王术友、王洪兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：一、项目招投标及合同签订情况。2008年8月18日，高新管委建设局发布《青岛高新区创业大道、科技大道综合管沟工程施工招标文件》，规定工程投标保证金80万元，将款项交付到青岛高新区指定帐户内，户名青岛高新技术产业开发区管理委员会财政局，中标单位投标保证金自动转为履约保证金，不中标单位于中标通知书发出后五个工作日内无息返还，履约保证金在本工程竣工并验收合格后三十日内无息返还。北京城建支付了上述80万元保证金。2008年9月3日，北京城建中标青岛高新区创业大道综合管沟工程。2008年9月1日，北京城建作为承包人与发包人高新管委建设局、高新投资集团签订《青岛市建设工程施工合同》，约定：工程名称为青岛高新区创业大道综合管沟工程，工程承包范围为图纸、招标文件及答疑范围内综合管沟工程（市政工程）。开工日期为2008年9月1日，竣工日期为2008年11月30日，总日历天数90天。合同价款38780082.74元，其中安全防护、文明施工措施费用419078.39元。工程采用包工包料方式，工程所需材料、设备均由承包人自供。发包人向承包人提供图纸日期为2008年9月5日。承包人地址为北京市昌平区七家镇燕丹3号，发包人地址为青岛高新区产业园（城阳上马街道）。发包人代表及指定工程师姓名孙永杰，项目经理姓名张长江。承包人在开工日期5日前向发包人提供施工组织设计和工程进度计划，工程师收到后15日内批复。延期损失赔偿费和限额约定：因承包人原因造成施工日期延期，每拖延一天罚工程造价的千分之0.3。履约担保金额为80万元。工程质量保修金为施工合同价款的5%，具体为1939004.14元。付款方式为：按工程进度付款，工程完工后，通过竣工验收且质量评定达到合同约定的质量标准，付至总价款的70%，余款待审计结束，于2009年底前付清。2008年9月1日，北京城建（甲方）与龙达公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定：工程名称青岛高新区创业大道综合管沟工程，工程地点青岛高新区产业园（城阳上马街道），承包范围为图纸、招标文件、招标答疑所规定的工程内容。中标价38780082.74元，以最后财政审定的结算值为准。承包方式包工包料。双方职责为甲方不直接参与乙方施工管理，但有权监督乙方工期质量，如乙方不能按合同要求的工期质量进行施工，甲方有权要求乙方采取有效措施。乙方保证按照工程图纸、建设方要求及有关规范、规程和标准进行施工，采取一切可行措施，确保工程按质按期竣工。甲方按最后审计值的2%收取管理费。合同还约定材料供应、质量奖罚、保修等内容。

二、合同履行情况。上述合同签订后，北京城建进行了施工。2010年10月26日建设、监理、勘察、设计、施工、邀请单位六方进行竣工验收，《竣工验收证书》中记载开工日期为2008年9月1日，竣工日期为2010年10月26日，竣工验收日期为2010年10月26日，存在问题及处理意见为无。双方当事人均认可涉案工程于2010年10月26日竣工验收。北京城建提交了施工过程中部分签证单：（1）编号001签证单签证内容为：综合管沟在桩号K1+995.437-K1+760、K1+720-K1+340沟槽开挖后，在淤泥层下出现石方。北京城建于2008年10月15日签字盖章，监理单位孙鹏于2008年10月16日签字，设计单位（青岛市市政工程设计研究院有限责任公司）于2008年10月16日盖章签字，勘察单位于2008年11月28日盖章签字，建设单位席洪强于2008年12月9日签字。编号004签证单签证内容为：综合管沟在桩号K1+340---K1+120段沟槽开挖后，在淤泥层下出现石方。原告于2008年12月15日签字盖章，监理单位孙鹏于2008年12月16日签字，设计单位徐海博于2008年12月16日签字，勘察单位于2009年1月7日签字盖章，建设单位于2009年1月7日签字。（3）编号005号签证单签证内容：综合管沟热力预埋件与2008年11月13日初步设计完毕，开始安装，11月15日始浇筑K1+620---K1+590和K1+560---K1+530处底板砼，后因济南院重新调整预埋件位置，K1+620---K1+590和K1+560---K1+530段所埋设的滑动支墩预埋件全部作废。北京城建于2008年11月20日签字，监理单位于2008年11月21日签字，施工单位盖章，设计单位盖章，建设单位席洪强签字。（4）编号009号签证单签证内容为：综合管沟K0+975---K0+950处原为过河段上坡处，管沟底部下方地质很差，为保证该工程质量，经甲方、监理同意对此部位进行了石渣换填处理。因沟槽开挖过深，需要二次开挖倒运，淤泥外运1公里。原告于2009年2月25日签字，监理单位于2009年2月25日签字，建设单位签字注明属实。（5）编号010签证单签证内容为：综合管沟K0+510-K0+695段管沟沟槽碎石和砼垫层基础已按原设计施工完毕，其中K0+578.25-K0+608.75段支沟、集水坑已按原设计开挖至槽底标高，集水坑已按图纸要求做了砼垫层。3月5日接设计变更，因该段规划整支沟和变更施工缝，基础全部作废重新施工。已开挖支沟沟槽原土回填、集水坑需重新采用石渣回填压实，开挖土方外运1公里。北京城建于2009年3月11日签字，监理单位于2009年3月12日签字盖章，建设单位签字注明属实。2009年4、5持续出现上述地质情况的签证。2010年9月出现案外人施工导致管件渗漏等情形签证等。另，2008年11月12日、2009年4月，设计单位出具设计变更通知书通知对部分工程设计作出更改。付款情况：双方当事人确认被告已向原告支付工程款总计为3142万元。明细为：2008年12月16日付698万元、2009年1月5日付252万元、2009年4月1日付7901083.12元、2009年4月1日付868916.88元、2009年5月21日付7152384.64元、2009年5月21日付357615.36元、2009年6月12日付137万元、2009年8月24日付343000元、2009年9月21日付3927000元。

三、鉴定情况。经北京城建申请，经原审法院依法委托对北京城建施工的工程造价进行司法鉴定。鉴定结论为：北京城建施工的涉案工程造价鉴定结果为37853931.84元。特别事项说明：（一）关于北京城建提出的热力支墩及其中预埋钢板和马凳筋的造价未计入鉴定结果的异议：现场勘验时，管沟内确有已经施工完成的热力支墩，但现有鉴定依据中没有相应的做法和尺寸。热力支墩中预埋钢板和马凳筋属于隐蔽内容，现有鉴定依据中没有相应的样式和布置方式。所以，这三部分的工程造价无法计算，在本次鉴定过程中没有考虑。对此，北京城建已经申请补充鉴定资料，可视补充资料的情况计算出相应造价并入本次鉴定结果中。（二）对于北京城建提出的柔性防水综合单价过低的异议：根据施工图纸的内容，该工程中的防水的做法在实际施工过程中发生变更，从招投标过程中的SBS防水变更为柔性防水。现有鉴定资料中没有有效的批价资料，所以该部分单价应该重新组价。鉴定人员根据柔性防水的材料类型及施工工艺进行多次、多地市场询价比较，采用比较合理的综合单价计算出了柔性防水的工程造价计入鉴定结果中。（三）对于北京城建提出的“圆木桩和草袋支护属于合同外项目支出（900932.07元）应计入鉴定结果”的异议：根据《青岛高新区创业大道综合管沟深基坑开挖支护方案》(2009.3.5)的内容“在绝对高程2.0米左右以下，全部出现流塑、软流塑状淤泥……该地方地下水丰富，周围地下水相互串通……”（第2页）及“第一层木桩围堰支护，木桩采用落叶松……木桩内侧采用草袋装土紧贴一层边坡进行维护……”（第3页），鉴定人员认为该鉴定内容中的圆木桩和草袋支护属于围堰工程。因此，该部分费用已经包含在措施项目清单计价表中的第14项围堰费用中。而且涉案施工合同的第二十项补充条款中明确约定“本工程以下包干费用已包含在投标报价中，结算时将不因任何原因而调整”。所以，鉴定人员认为该部分工程造价属于包干费直接计入鉴定结果，不因签证内容而调整。北京城建对上述鉴定结论提出异议如下：1.热力支墩及其中预埋钢板和马凳筋的造价未计入鉴定结果不符合事实。该两项在工程竣工验收后其已将全部资料交给了被告委托的审计单位青岛琴岛工程造价咨询有限公司，热力支墩、预埋钢板及马凳筋工程均有设计图纸，这与法院现场勘验结果一致。双方当事人、法院、鉴定机构均到现场进行了实体勘验，已经核实该部分工程其已实际施工。而由于涉案工程竣工后其将有关资料的原件已经交给青岛琴岛工程造价有限公司，之后其又申请法院涉案工程的设计单位青岛市政工程设计有限公司申请调查取证，设计单位答复该部分工程确实存在。需要被告同意后方可提供给法院。根据最高人民法院关于民事诉讼法解释第一百一十二条规定，法院可以责令对方当事人提交该部分工程资料，我们申请法庭对该部分工程资料让被告进行提交，若被告拒绝提交的，则该部分工程的款项应该以其提交的资料为准。2.柔性防水工程在鉴定结果中综合单价过低损害了其根本利益。被告原核定单价为44.99元/M2,本次鉴定单价为22.6元/M2，北京城建核实青岛市防水专业委员会理事长获悉，柔性防水签证市场价应为40多元/M2，鉴定机构核定的单价过低，该鉴定机构未列举出核定单价的依据。鉴定机构应调高柔性防水价格。3.圆木桩和草袋支护工程未计入鉴定结果违背了合同约定，严重损害了其的根本利益。圆木桩和草袋支护工程应当计入鉴定结果，理由如下：（1）变更施工方案，并按照监理及建设单位指示施工，合同外的项目支出，未计入造价审计与鉴证行业规定相悖。在涉案工程施工过程中，K0+50-K1+120段、k0+075-K0+065段突现软塑、软流塑状淤泥，周围地下水丰富且相互贯通，当开挖沟槽时，形成淤泥流动和卸载的缺口，造成大面积的塌方。根据该特殊情况，在满足施工要求，确保工程质量和人身安全的前提下，经专家论证，其按照监理和被告要求采用“圆木桩+草袋进行支护（详见深基坑支护开挖方案及工程签证单019）”施工方案。（2）合同投标报价单中不含支护措施费，故支护签证应当另行计算施工款项。由于投标报价时地质情况与实际施工时地质情况不符，发生较大变化，该地质情况的出现是建设单位、监理和施工单位都无法预见的，故在招标控制价及投标报价中均不包含该段施工的支护费用。因此，应根据合同约定、投标报价单、签证行业规范以及施工现状等情形，将该段施工支护费用900932.07元计入鉴定结果中，以维护异议人的合法权益。鉴定单位认为该部分工程属于施工围堰，属于理解错误，涉案工程确实存在围堰工程，围堰在整个工程的过河段，有一段为了组织河水进入施工现场，属于堵水的环节，该部分工程属于支护工程的范围。鉴定机构答复：1.需要施工图纸或是根据设计图纸与现场比对一致后进行鉴定，或是设计图纸经双方质证都认可的情况下，也可以做鉴定。2.取的价格是询价，最近几年询价没有太大变化，询的价格是包工包料的市场综合价，不再计取措施费、人工费等费用。当时被告的批价是暂定价，以审计为准。根据原告提供的深基坑开挖支护方案第3页里面明确写的是木桩围堰支护。围堰在合同中属于包干费用，一次性包死。围堰也可以防水、围水，也有支护的作用。经原审法院向青岛市市政设计院有限责任公司询问，该公司称需经被告同意后才能提供涉案工程设计图纸，后该公司向原审法院送交了设计图纸电子版，原审法院转交鉴定机构审核，鉴定机构答复称该图纸与原鉴定中提交的图纸内容一致，没有关于热力支墩及其中预埋钢板、马凳筋的相关内容。北京城建对此认为热力支墩及其中预埋钢板、马凳筋的工程量未计入鉴定结果的原因系被告控制证据拒绝提交所致，应以其提交的结算数值791336.16元为结算依据。

四、其他事实。2009年8月6日，北京城建三建设集团有限公司变更名称为北京城建。青岛高新区投资开发有限公司于2010年11月26日变更名称为高新投资集团。青岛龙达工程有限公司于2009年9月9日变更名称为龙达公司。庭审中，被告抗辩称高新管委建设局只是高新管委会下设部门，不是独立法人。北京城建同意高新管委建设局不承担责任。

原审认为：一、关于合同效力问题。涉案工程项目通过招投标发包，被告于2008年9月3日发出中标通知书，确定北京城建中标涉案工程，但北京城建于2008年9月1日即已作为承包人与发包人签订了《青岛市建设工程施工合同》。双方当事人先于中标前即签订涉案施工合同，构成串标，双方当事人的行为违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应认定涉案《青岛市建设工程施工合同》无效。另外，关于北京城建是否挂靠龙达公司的问题，双方当事人在庭审中为各自的诉讼主张随意变更意见，前后陈述不一致，原审法院对双方的陈述均不予采信。经审查，北京城建虽与龙达公司签订《工程承包合同》，龙达公司自认该合同未实际履行。被告亦无任何证据证明该合同已经实际履行或龙达公司实际施工涉案工程，且涉案已付工程款项均系由北京城建收取，相关工程资料均系向北京城建出具。因此，对于双方争议的“原告挂靠龙达公司”的事实证据不足，原审不予采信。

二、关于工程欠款及利息的认定问题。根据原审法院依法委托作出的鉴定结论,北京城建所施工的涉案工程造价为37853931.84元。北京城建对上述鉴定结论提出异议后，鉴定机构针对其异议进行了答复，未作调整。但其中关于热力支墩及其中预埋钢板、马凳筋的造价未计入鉴定结论,鉴定机构答复系因无相关图纸资料,但现场已经施工了上述项目。因上述项目系被告委托设计，原审法院要求被告提供相应的图纸，被告虽同意让设计单位提交，但提交的图纸中未包含该部分内容，故被告应对此承担举证不能的法律责任。该部分造价本院依法采信北京城建主张的数额，即791336.16元。综上，北京城建施工的涉案工程造价应为37853931.84元+791336.16元=38645268元。扣除双方一致确认的已付款3142万元，尚欠7225268元，应予支持。涉案《青岛市建设工程施工合同》虽无效，但涉案工程于2010年10月26日已竣工验收合格，故被告应依法向北京城建支付欠付的工程款7225268元及利息，该欠款利息应以7225268元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算期间自2010年10月26日起算至本判决确定给付之日止。

三、关于80万元保证金及利息的返还问题。北京城建根据招标文件的要求，于投标时缴纳了80万元保证金，根据招标文件的内容，该80万元保证金中标后直接转为履约保证金，该履约保证金于工程竣工验收后30日内无息返还。故该保证金应于工程竣工验收后30日内返还，被告未按期返还，该保证金应于竣工验收30日后开始计算利息，利息计算方式为以80万元为基数，自2010年11月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止。

四、关于责任承担主体的认定问题。虽然涉案《青岛市建设工程施工合同》的签订主体为北京城建与高新管委建设局及高新投资集团，但高新管委会与高新投资集团系涉案工程实际发包人，并由高新管委会收取了投标保证金。高新管委会在本案中主张高新管委建设局诉讼主体不适格，北京城建在庭审中表示同意高新管委建设局不承担责任。因此，原审法院确认本案支付工程款、保证金及利息等相关法律责任均由高新管委会及高新投资公司共同承担。

五、关于被告反诉逾期竣工违约金的问题。因涉案《青岛市建设工程施工合同》无效合同，双方有关违约金的约定亦属无效约定，被告亦未提交相关证据证明实际损失，对于被告反诉主张的违约金原审法院不予支持。

综上，北京城建的诉讼请求部分成立，原审法院对其成立部分予以支持。被告反诉请求不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、一百四十二条之规定，判决：一、高新管委会与高新投资集团于本判决生效后十日内共同向北京城建支付工程款7225268元，并以7225268元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（计算期间自2010年10月26日起算至本判决确定的给付之日止）；二、高新管委会与高新投资集团于本判决生效后十日内共同向北京城建返还保证金80万元，并以80万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（计算期间自2010年11月26日起算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回北京城建的其他诉讼请求；四、驳回高新管委会、高新管委建设局、高新投资集团的反诉请求。本诉案件受理费132554元，由北京城建负担51554元，由高新管委会及高新投资集团共同负担81000元；鉴定费351131元，由北京城建负担46348元，由高新管委会及高新投资集团共同负担304783元；反诉案件受理费34200元，由高新管委会、高新管委建设局、高新投资集团共同负担。

高新管委会、高新管委建设局、高新投资集团不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实和适用法律错误，双方当事人不存在串标行为，涉案《青岛市建设工程施工合同》依法应确认为有效合同。（一）本案事实不构成串标。《青岛市建设工程施工合同》签订时间为2008年9月1日，此时招标程序己依法完成招标、投标、开标、评标、定标、确定中标人等工作，合同签订时间在定标及确定中标人之后的事实，不构成《工程建设项目施工招标投标办法》（2003年5月1日起实施）第四十七条规定五种串标行为，即便参照此后颁布实施的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条及《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条规定，本案也不构成串标行为。（二）《青岛市建设工程施工合同》签订时间早于《中标通知书》发出时间并不导致合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第五十条、第五十二条、五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了六种中标无效的情形，但违反该法第四十六条规定的程序，法律并未明确规定中标无效或合同无效，因此该法第四十六条的规定属于管理性强制规定，并非效力性强制规定。（三）合同订立并未背离合同实质性内容，也未影响中标结果。《青岛市建设工程施工合同》的实质性内容均是通过招标、投标、开标、评标、定标等招标程序进行确定，合同内容与招标及投标文件等文件内容一致，并非当事人另行谈判协商，也未背离招标的合同实质性内容，故尽管《青岛市建设工程施工合同》签订时间早于《中标通知书》发出时间，但在定标后签订合同并未影响中标结果也未背离实质性内容，未损害国家及公共利益，应当认定合同成立并生效。（四）本案的程序瑕疵仅仅影响合同成立和生效时间，并未改变中标结果。《中标通知书》属于书面承诺，而订立合同属于合同生效。但结合本案实际，在定标并确定中标人之后订立书面合同，此时合同成立但并未生效；在中标通知书发出后，合同文件齐备满足生效条件后合同生效。故本案程序瑕疵并未改变中标结果。二、热力支墩相关工程量无法认定，应由北京城建承担举证责任。原审判决不合理分配举证责任,认定由我方承担举证责任违反法律规定。（一）北京城建应提供相关签证单或证明施工的其他文件。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，故北京城建应对其主张的热力支墩的施工及相关工程量承担举证责任。（二）我方没有拒绝提供证据材料。我方已经按照法院的要求提供施工图，原审法院也向青岛市市政设计院有限责任公司施工图。故本案事实不符合最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十二条的适用情形。（三）鉴定机构不能完成鉴定的原因不在于我方，而在于北京城建的证据材料瑕疵。北京城建自始至终没有向我方提交工程结算报告，且非我方的原因导致无法完成审计，故原审法院不能仅凭北京城建单方制作的结算数值去认定涉案争议工程量。三、我方不应支付工程款利息且计算的起始时间明显不合理。（一）由于北京城建和龙达公司原因，本案涉案工程涉及的部分相关人员因在本案工程中的犯罪行为受到刑事责任处罚，北京城建自始至终没有向我方提交工程结算报告，因此无法完成审计的原因不在于我方。因为审计无法完成导致无法结算，故即使应该支付利息，也不应该从竣工结算开始计算。（二）若原审判决认定合同无效，那么北京城建的诉讼请求不是合同付款义务，更无履行期限的约定，其诉讼请求的依据是缔约过失责任的赔偿请求权，所以原审判决支付的一般债务利息就没有任何法律和合同依据。四、北京城建违法转包，根据招标文件或合同，我方均不应返还保证金。（一）北京城建起诉后，我方才获知工程整体转包的事实。虽然相关刑事案卷将其表述为“挂靠”关系，但结合本案合同签订和履行情况，应当认定北京城建违法转包。（二）北京城建的转包行为，无论合同是否有效，该保证金均违反招标文件要求或合同约定，因此不论该保证金定性为投标保证金还是履约保证金，均不应返还。五、工程逾期竣工，北京城建应当向我方支付逾期竣工违约金。根据《青岛市建设工程施工合同》关于延期时间计算方法的规定（延期时间=实际工期-工期-批准的延长工期），延长工期必须经发包人批准。由于北京城建的原因导致工期延期近2年，其应当承担违约责任。请求二审法院依法撤销原审判决第一项，发回重审或改判为我方向北京城建支付的工程款6433931.84元，并判令我方不向北京城建支付利息；依法撤销原审判决第二项，发回重审或改判为我方不向北京城建返还保证金80万元并不支付利息；依法撤销原审判决第四项，发回重审或改判为北京城建向我方支付违约金人民币8085647.25元。

北京城建答辩称：一、原审判决认定双方当事人构成串标事实正确，适用法律得当。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后即发出中标通知书后，中标结果应当通知所有中标的投标人，同时该法第四十六条规定，招标人和中标人应自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，即中标通知书发出后招标人和中标人才能签订书面施工合同，但本案事实恰恰是先签订了施工合同，然后发中标通知书，完全符合串标的法律特征。上诉人主张在2008年9月1日招标程序已经完成招标、投标、开标、定标，确定招标人工作是不能成立的，与《中标通知书》这一书证完全相悖。二、原审判决认定热力支墩相关工程量事实正确。在本案审理过程中，原审法院组织双方当事人到施工现场进行勘验，均在现场看到有关热力支墩是客观存在的。因为该部分工程量在审计过程中，我方将相关资料均交给上诉人，且原审法院亦到涉案工程设计院调取了相应的图纸资料，设计院表示该部分图纸资料是存在的，只要上诉人同意，就可以将相关资料提交给法院，但直至庭审结束，上诉人只是提供了原来的施工图，拒不提交有关热力支墩的施工图纸，致使鉴定机构无法对该部分工程量进行造价审计，为此原审法院根据我国民事诉讼法的司法解释第一百一十二条的规定，即该部分证据书证在对方当事人控制之下的承担举证证明责任的上诉人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交，因上诉人在法定期限内未按照法院的要求提交有关热力支墩的工程量，原审法院依法支持我方的诉讼请求。三、涉案工程逾期付款利息的起算日期自2010年10月26日开始起算，完全符合最高法院司法解释第十八条的规定，因涉案工程在竣工之前已经实际使用，所以法院依据该同款规定依法支持我方的诉请完全符合法律规定，上诉人的该诉讼请求不成立，与法律规定相悖，应依法驳回。四、根据原审法院查明的事实，因上诉人与我方构成串标，且双方存在与第三人之间挂靠的法律关系，故上诉人与我方之间签订的施工合同系无效合同，自然有关条款均无效，故原审法院判令上诉人返还80万元保证金，适用法律得当，应当予以维持。五、因涉案工程项目较为复杂，且在施工过程中存在大量的变更和增加项目，同时对于逾期竣工，上诉人也出具了有关同意的批示意见，同时因合同为无效合同，故我方不构成违约责任，上诉人的该项请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

龙达公司答辩称：与北京城建的答辩意见相同。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审判决认定涉案《青岛市建设工程施工合同》无效，并据此对上诉人主张被上诉人向其支付逾期竣工违约金的反诉请求未予支持是否正确；二、原审判决对欠付工程款本金及利息的认定是否正确；三、原审判决上诉人返还被上诉人保证金是否正确。

关于原审判决认定涉案《青岛市建设工程施工合同》无效，并据此对上诉人主张被上诉人向其支付逾期竣工违约金的反诉请求未予支持是否正确的问题。根据原审查明的事实，涉案《青岛市建设工程施工合同》于2008年9月1日签订，早于高新管委建设局向北京城建发出《中标通知书》的时间，故原审以双方当事人在中标前签订该合同构成串标为由，认定该合同无效并无不当。同时，虽然涉案《青岛市建设工程施工合同》被依法认定为无效，原审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在涉案工程价款纠纷的处理上未超出双方当事人约定的取费及结算标准。另外，高新管委会建设局作为涉案工程的发包方，于北京城建中标前即与其签订《青岛市建设工程施工合同》，在导致合同无效的原因上存有过错。综合以上事实，本院认为，上诉人关于双方当事人不存在串标行为，涉案《青岛市建设工程施工合同》应为有效的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。因涉案《青岛市建设工程施工合同》被依法认定为无效，合同中约定的违约金条款亦应无效，故原审对上诉人主张被上诉人向其支付逾期竣工违约金的反诉请求未予支持并无不当。

关于原审判决对欠付工程款本金及利息的认定是否正确的问题。本院认为，从原审法院现场勘验及委托鉴定的情况看，热力支墩工程确系北京城建所施工建设，因该部分工程系上诉人委托设计，故原审法院责令上诉人提供该部分工程的相应图纸并无不当。上诉人虽在原审法院的要求下提供了图纸，但该图纸与其在鉴定中提供的一致，都未包含热力支墩工程。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，原审采信北京城建主张的数额并无不当，上诉人关于原审认定该部分工程量缺乏证据支持的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，原审判决上诉人向北京城建支付自竣工验收合格之日（2010年10月26日）起算的工程欠付款利息并无不当，上诉人关于其不应支付欠付款利息、以及原审判决利息起算日期错误的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于原审判决上诉人返还被上诉人保证金是否正确的问题。因涉案《青岛市建设工程施工合同》被依法认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，原审判决上诉人向北京城建返还涉案保证金80万元并无不当，上诉人关于涉案保证金不应予以返还的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53322元，由青岛高新技术产业开发区管理委员会、青岛高新技术产业开发区管理委员会建设局、青岛高新区投资开发集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　栾建德

代理审判员　　张　磊

代理审判员　　陈　浩

二〇一六年七月二十九日

书　记　员　　史小君