吉林省通信建设有限公司、吉林省正通通信有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉07民终232号

上诉人（原审被告）：吉林省通信建设有限公司，住所地吉林省长春市。

法定代表人：张淑娟，系总经理。

委托诉讼代理人：周伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢天昊，北京盈科（长春）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省正通通信有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。

法定代表人：王强，系经理。

委托诉讼代理人：王强，吉林巨石律师事务所律师。

原审被告：吉视传媒股份有限公司前郭分公司，住所地吉林省松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县。

负责人：梁星，系经理。

委托诉讼代理人：李佳子，吉林车宏伟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王龙岩，男，汉族，1976年8月5日生，住乾安县，系公司员工。

上诉人吉林省通信建设有限公司（以下简称吉林通信公司）因与被上诉人吉林省正通通信有限公司（以下简称吉林正通公司）、吉视传媒股份有限公司前郭分公司（以下简称吉视传媒分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2021）吉0721民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法进行了审理。上诉人（原审被告）吉林通信公司及其委托诉讼代理人周伟、邢天昊，被上诉人（原审原告）吉林正通公司其委托诉讼代理人王强，原审被告吉视传媒分公司其委托诉讼代理人李佳子、王龙岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吉林通信公司上诉请求：1．请求法院依法判令撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院作出的（2021）吉0721民初2091号民事判决，发回重审或依法改判驳回吉林正通公司的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人吉林正通公司负担。事实和理由：一审法院仅依据吉林通信公司与吉林正通公司在合同中约定的施工范围与吉林通信公司与吉视传媒分公司在合同中约定的施工范围完全一致，即认定吉林正通公司单方施工完成了全部案涉工程，系事实认定错误，应当发回重审或依法改判。本案系建设工程施工合同纠纷，且系固定单价的建设工程施工合同。因此，案涉工程量的确定既是本案不争的争议焦点。吉林通信公司与吉林正通公司以及一审被告吉视传媒分公司对于案涉工程总量并无异议。但吉林通信公司认为一审法院将案涉工程全部认定由吉林正通公司单独施工完成与事实明显不符。根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的基本原则，吉林正通公司应当对其独自完成案涉全部工程的主张提供证据加以证明，但吉林正通公司在一审中未能提供充足的证据证明其上述主张，一审法院仅以两名与吉林通信公司和吉林正通公司具有明显利害关系的证人证言就认定吉林正通公司的主张，系事实认定错误。案涉工程系由吉林通信公司与吉林正通公司共同施工完成，而非仅由吉林正通公司单独施工完成。一审中证明工程施工主体的证据主要有：1．证人刘凤山的证言；2．证人华志伟的证言；3．吉林通信公司提供的施工日志。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”。证人刘凤山系吉林通信公司另案中（2020）吉0702民初6309号、（2021）吉07民终315号的对方当事人，刘凤山与吉林通信公司存在对立关系。并且，刘凤山在本案中的证言与另案中的陈述存在相互矛盾之处。基于以上两点，证人刘凤山的证言不客观、不真实，不能反映案件的基本事实，其证言不得作为认定案件事实的根据；其次，证人华志伟系吉林正通公司的员工，华志伟与吉林正通公司存在利害关系，其证言也具有明显的倾向性，亦不得作为认定案件事实的根据；再次，吉林通信公司提供的施工日志，已经记录了吉林通信公司的员工赵焱垚对于该工程的施工情况。该施工日志同时附有报销凭证，在本案一审审理期间，吉林通信公司因客观原因未找到而无法向法庭提供，现吉林通信公司已经找到并可以向法庭提供，以证明案涉工程是由吉林通信公司与吉林正通公司共同施工完成的。同时，吉林通信公司申请本案的关键证人赵焱垚出庭作证，证明吉林通信公司的主张；最后，吉林正通公司在一审中出具收据用以证明购买了施工用料。但这些材料明显不能用以完成案涉工程的全部工程量。这恰恰能够证明案涉工程系由吉林通信公司与吉林正通公司共同施工完成。综上，吉林通信公司认为一审法院认定基础事实错误，证据不足，应当发回重审或依法改判。

吉林正通公司辩称，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。吉林通信公司与吉视传媒分公司之间签订的施工合同原件及吉林通信公司与吉林正通公司签订的转包合同原件，以及吉视传媒分公司出具的验收报告的原件，还有终审报告原件及评估鉴定报告原件等等这些原件均在吉林正通公司手里，那么这些书证可以说是铁证，足以证明本案涉案工程为吉林正通公司实际施工，吉林通信公司没有提供施工方面的证据，因此一审认定吉林正通公司属于实际施工人是正确的。吉视传媒分公司作为一审的被告，作为工程款的最终支付方，在一审结束之后，接到判决书之后，并没有上诉，那么就意味着吉视传媒分公司对于吉林正通公司作为实际施工人以及吉视传媒分公司应该支付的工程款等基本的事实是认可的，吉视传媒分公司没有经上诉，那么也认可了一审法院认定的事实和判决的内容，再次证明吉林正通公司属于实际施工人，应该得到工程款。作为本案当中的一个关键人刘凤山在一审庭审当中已经证实涉案工程为吉林正通公司实际施工，那么吉林正通公司应该是本案合格的实际施工人，也应该得到相应的工程款。吉林通信公司的职工，所谓的证人，包括单位记录的内部文件，相当于吉林通信公司自己的诉说，其证明力，其证言的客观性值得怀疑，同时作为吉林通信公司来讲在一审的时候，本应该在一审当中提供的证人证言包括证实材料，均在一审当中予以隐匿，没有在法律规定的期限内提供相应的证据，二审法院对于一审时客观已经存在的证据，吉林通信公司隐藏，首先对于该组证据合法性是从程序方面来讲，应是不予认可，从证据的内容来讲，相当于吉林通信公司自己单方的诉说，也和吉林通信公司提供证据是相矛盾的，因此也不能作为本案定案的根据。综合上述几点，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持，驳回吉林通信公司请求。另外吉林通信公司在一审答辩当中，答辩第三项，吉林正通公司实际施工内容无法确定，其前提吉林通信公司对于吉林通信公司是实际施工这个是没有疑问的。再次证明吉林通信公司属于本案的实际施工人。

原审被告吉视传媒分公司述称，对一审判决结果我公司没有异议，但对于吉林正通公司与吉林通信公司之间关于工程量的争议，由于我公司在整个施工过程中，有监理单位负责现场监理，对于施工量的情况不清楚，由于我公司是与吉林通信公司签署的施工合同，以及后期款项支付以及发票的问题，都是跟吉林通信公司进行沟通的。由于吉林通信公司后续为我公司开出发票，所以后期剩余的款项迟迟未支付，故工程量未支付的过错不在于我公司而在于吉林通信公司。

吉林正通公司向一审法院起诉并变更请求为：1.判令吉视传媒分公司、吉林通信公司连带支付工程款537236.15元，即在原诉讼请求386237.80元（754991.75元×80％-217,755.6元）基础上增加150998.35元（754991.75元×20％），并自2019年3月21日按照同期贷款市场报价利率支付利息至全部还清工程款为止；2.判令吉视传媒分公司、吉林通信公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年7月20日，吉视传媒前郭分公司、吉林通建公司签订《前郭农网光纤入户新建工程施工合同》，合同约定：1．工程概况。1.1工程名称：吉视传媒前郭分公司关于长山镇等3个乡镇所在地及2个村屯农网光纤入户新建工程；1.2工程地点：长山镇，八郎镇，穆家乡；1.3承包范围及内容：农网光纤入户支干线及分配网建设。1.3.1线路工程：架空线路、敷设光缆、常规光缆熔接、光缆入户、光节点综合配线、引上、自建顶管、新立木杆、光纤入户开通安装调试、打钢绞线、安装楼内照明、打水钻、打入户孔；2．工程期限。2.1开工日期：2017年7月25日；2.2竣工日期2017年12月30日。4．计价方式和合同价款。4.1双方同意采取（固定单价）方式结算工程款，附工程量清单。工程合同总价款为：837270元人民币。固定单价合同实际工程量以省公司终验合格下批复后为准。5．工程款支付方式。工程竣工终验后结算。5.1工程完工50％，支付总工程款的30％；工程完工100％初验合格后，支付工程款的50％；终验合格后，支付工程款的10％；剩余10％工程款转为工程质保金，执行本合同有关“质量保修”条款。5.2乙方向甲方收取工程款或者甲方向乙方转入工程款前五日，乙方向甲方提交合法的工程发票，否则，甲方有权拒付款，由此产生的责任由乙方承担。在施工的过程中发生的一切税费和任何保险费由乙方承担。11．工程竣工验收。11.1甲方接到乙方竣工验收报告10日内进行初验，初验完成后30日进行终验。12．质量保修。12.3质量保修期：工程竣工省公司终验合格后12个月内。13．违约责任。13.1甲方的违约责任。13.1.1未能按照合同的约定履行自己的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方的实际损失。13.1.2工程中途停建、缓建或由于设计变更或设计错误造成的返工，应及时采取弥补措施。13.1.3不按合同规定拨付工程款，每逾期一日按总工程款0.1‰向乙方支付违约金。13.2乙方违约责任。13.2.1工程质量不符合合同约定的，负责无偿拆除或重建。由于修理或返工造成迟延交付的，每逾期一日按合同总价款0.3‰向甲方支付违约金。13.2.2工程不能按照合同约定的工期交付使用的，每逾期一日按合同总价款0.3‰支付违约金。13.2.3若乙方将合同转包给第三人的，甲方有权解除合同，甲方选择解除合同的，乙方须退还甲方已支付的价款，并按甲方实际损失承担违约责任。13.2.4一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。吉林通建公司签订合同后，将案涉工程以劳务外协合作的方式交由吉林正通公司进行施工。2017年9月4日开工，2017年12月31日完工。2019年1月18日吉林通建公司及监理单位公诚管理咨询有限公司在初验报告上盖章，初验报告显示：工程已完工并投入使用，工程建设符合设计标准。工程初验合格。初验报告载明案涉人工费为754991.75元。2019年3月21日吉视传媒前郭分公司在工程初验报告上盖章。为开具发票，吉林通建公司与吉林正通公司补充签订了两份《劳务外协合作协议》，一份没有签订时间，一份签订的时间为2020年6月5日。两份合同服务工程名称均为：吉视传媒前郭分公司关于长山镇等3个乡镇所在地及2个村屯农网光纤入户新建工程。服务工程地点均为：松原市。服务方式均为：乙方（吉林正通公司）向甲方（吉林通建公司）输出劳务人员进行工程施工服务。甲方按照本合同约定向乙方支付相应劳务费用。服务期限处均空白。无签订时间，合同约定的服务费用为529，942.43元，最终以审计审定结果为准。乙方给甲方开具3％增值税专用发票。2020年6月5日签订的合同约定服务费用21,274.85元。2020年12月1日，吉林省龙泰工程咨询有限责任公司就案涉工程出具吉林龙泰结审字［2021］第114号《项目终验造价结算审核报告》，案涉线路施工费（含税）审定结算金额为757，652.69元。吉视传媒前郭分公司在《基本建设工程结算审核定案表》上盖章。2021年3月1日吉视传媒前郭分公司在《工程项目终验造价审计结算单》上盖章。2019年11月6日吉视传媒前郭分公司分两笔给付吉林通建公司工程款217755.60元，2020年11月3日吉视传媒前郭分公司给付吉林通建公司工程款386237.80元，两笔合计603993.40元，根据吉视传媒前郭分公司与吉林通建公司合同约定该给付金额为初验报告载明人工费754991.75元的80％。根据终验报告载明的审定结算金额757652.69元，吉视传媒前郭分公司尚有工程款153659.29元未支付给吉林通建公司。根据吉林正通公司和吉林通建公司签订的合同约定，吉林正通公司承担3％的税款，吉林正通公司自认应向吉林通建公司支付6％的管理费。吉林正通公司与吉林通建公司均确认吉林通建公司已向吉林正通公司支付工程款198728.41元。

另查明：吉林正通公司法人为王强，实际控制人为都占峰，案涉工程为都占峰实际施工，都占峰对本案中吉林正通公司提起诉讼无异议。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案施工合同发生在民法典实施前，但合同履行持续至民法典施行后，故应适用民法典的规定。《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，案涉工程由吉视传媒前郭分公司发包，由吉林通建公司承包，吉林通建公司以劳务外协合作的方式与吉林正通公司签订劳务分包合同，将案涉工程交由吉林正通公司施工建设。根据合同约定，吉林正通公司已经于2017年12月31日完成施工。根据案涉工程初验报告显示工程在2019年11月25日前已完工并投入使用，工程初验合格。吉视传媒前郭分公司根据工程初验报告支付给吉林通建公司的初验报告载明工程款的80％即603，993.40元。其中第一笔217755.60元由吉林通建公司扣除相应税款及管理费后已经将198728.41元（217755.60元÷1.03×0.94）支付给吉林正通公司，第二笔386237.80元扣除已支付给3％的税款及吉林正通公司自认6％的管理费即352488.86元（386237.80元÷1.03×0.94），应由吉林通建公司支付给吉林正通公司。吉林通建公司辩称吉林正通公司只施工一部分，因双方合同约定的施工范围与吉林通建公司和吉视传媒前郭分公司合同约定的范围完全一致，且吉林通建公司提供的证据不能证明其主张，法院对其辩解，依法不予支持。根据案涉工程终验报告，案涉线路施工费（含税）审定结算金额为757652.69元，扣除已支付的603993.40元，吉视传媒前郭分公司尚有工程款153659.29元未支付，此款根据合同约定，工程款的10％为终验合格后支付；剩余的10％为工程款转为工程质保金，工程竣工省公司终验合格后12个月内支付。《中华人民共和国民法典》第七百九十九条第一款规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案中，吉视传媒前郭分公司于2019年3月21日前接收案涉工程并投入使用，工程建设符合设计标准。在合同约定初验完成后30日内没有进行终验系吉视传媒前郭分公司的原因所致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十七条规定，有下列情形之一，承包方请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满两年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，根据合同约定吉视传媒前郭分公司接到吉林通建公司竣工验收报告10日内进行初验，初验完成后30日进行终验。工程竣工吉视传媒分公司终验合格后12个月内返还保证金。吉视传媒分公司于2019年3月21日在工程初验报告上盖章，其应于2019年4月21日前进行终验。但其于2021年3月1日才在《工程项目终验造价审计结算单》上盖章。因承包人提交工程竣工终验报告的时间未确定，故以吉视传媒前郭分公司《工程项目终验造价审计结算单》上盖章的时间，可推定工程质量保证金已在2021年5月31日后到期。综上所述，吉视传媒前郭分公司应给付剩余20％的工程价款。吉视传媒前郭分公司虽与吉林通建公司约定“先开票后付款”，但因吉视传媒前郭分公司怠于履行合同义务，对其辩解，法院依法不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故吉视传媒前郭分公司应在剩余未付工程款140232.75元（153，659.29元÷1.03×0.94）范围内对剩余20％未付工程款及工程质量保证金对吉林正通公司承担责任。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条第一款第（一）项规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案其中352488.86元工程款可自吉林通建公司收到工程款即2020年11月3日起计算利息；剩余140232.75元应分成两部分计息，其中70116.375元应自吉视传媒前郭分公司在工程初验报告上盖章的时间2019年3月21日起计息，剩余70116.375元应自推定工程质量保证金已到期的2021年5月31日起计息，均按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85％计算利息至欠付工程款或工程质量保证金全部给付完毕之日止。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十七条、第二十六条、第二十七条第一款第（一）项、第四十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吉林省通信建设有限公司于判决生效后立即给付原告吉林省正通通信有限公司工程价款352488.86元及利息，利息自2020年11月3日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85％计算至欠付工程款全部给付完毕时止；二、被告吉视传媒股份有限公司前郭分公司于判决生效后在欠付建设工程价款范围内立即给付原告吉林省正通通信有限公司工程价款140232.75元及利息，利息自2021年5月31日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85％计算至欠付工程款全部给付完毕时止。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取4586元，由原告吉林省正通通信有限公司承担366.88元；由被告吉林省通信建设有限公司承担3,026.76元；由被告吉视传媒股份有限公司前郭分公司承担1,192.36元。

本院二审期间，吉林通信公司提交：第一组证据，2017年11、12月赵焱垚《行车日记》、2017年11、12月赵焱垚、黄文举、毕成波、郑焕文《差旅费报销单》和《记账凭证》、居民身份证、劳动合同书、工资表等，证明赵焱垚、黄文举、郑焕文、毕成波四人均系吉林通信公司的员工，四人受通信公司指派对案涉工程进行了施工。产生的餐补费用由通信公司予以报销，结合一审庭审中提交的2017年11月和12月的《施工日志》可以证明吉林通信公司对案涉工程进行了施工；第二组证据，吴海龙、侯占伟、韩继学情况说明、居民身份证、劳动合同书、个人参保证明、2017年11月-2018年4月期间三人的记账凭证和差旅费报销单、工资表、2022年02月24日吉林通信公司员工宁静与吴海龙手机通话录音，证明吴海龙、侯占伟、韩继学三人均系吉林通信公司的员工，负责在白城市地区所承建工程的施工工作。因赵焱垚带领的工程队对案涉工程进行施工时人员不足，吴海龙三人受公司指派后协助赵焱垚的工程队对案涉工程进行施工。因三人对案涉工程进行施工，产生的餐补费用由公司予以报销，以上证据可以证明吉林通信公司对案涉工程进行了施工；第三组证据，宁静与华志伟手机通话录音（分别在2022年02月24日、2月25日、5月13日）、通话记录截图、华志伟保证书、（2021）吉0721民初2091号案庭审笔录，证明华志伟系一审庭审中正通公司申请出庭作证的证人，宁静系吉林通信公司的工作人员。在二人于2022年02月24日和25日的两次手机通话过程中，华志伟多次作出与作证时不一致的陈述。华志伟在作证中明确表示“所有工程都是我自己干的”，“工程款是都占峰支付给我的”，“施工中拉线杆及小料是都占峰提供的”，“都占峰是通过刘凤山联系我施工的”，但在两次通话录音中，华志伟却表示“钱是刘凤山付的，不是都占峰付的”，“刘凤山让我联系的杆场，我去拉的杆子”，“刘凤山找我干的活儿，和都占峰没关系”，“我和都占峰不认识，干完活才知道”，“工程量我就是挖坑立杆、起钢线、放缆挂缆”，“熔接、入户、地下、引上引下（管道）都没干”，华志伟在通话录音中的表述与出庭作证时的陈述存在多处相互矛盾之处，华志伟在通话录音中的陈述可以证明华志伟未施工完成全部案涉工程；第四组证据，吉林通信公司员工冷艳秋与华志伟手机通话录音和通话记录截图，证明冷艳秋系吉林通信公司员工，其与华志伟于2022年06月06日手机通话过程中，华志伟表示“管道光缆不是我整的”“熔接没有我的”“入户不是我”。华志伟一审作证时陈述“所有工程都是我干的”，与通话录音的陈述相互矛盾。且案涉工程包括新建架空线路（含光缆熔接）、管道敷设光缆、光节点综合配线、常规光缆熔接、敷设光缆入户、打入户孔、光纤入户开通安装调试，上述工程项目均不是由华志伟施工完成的；第五组证据，（2020）吉0702民初6309号一审民事判决书、（2021）吉07民终315号二审民事判决书、吉林省亨通通信通讯工程服务有限公司企业信用信息公示报告，证明刘凤山系一审庭审中吉林正通公司申请出庭作证的证人，但刘凤山同是吉林通信公司在本院（2021）吉07民终315号案件中的对方当事人，刘凤山与吉林通信公司具有利害关系。并且，刘凤山在《证人保证书》中承认与都占峰是朋友关系，刘凤山曾任吉林省亨通通信通讯工程服务有限公司的法定代表人，并于2019年06月28日将法定代表人变更为都占峰，刘凤山与都占峰也具有利害关系。所以，刘凤山的证言的证明力较低，不能作为认定本案案件事实的根据；第六组证据，工费核算表、吉林通信公司施工量（总量）表、吉林通信公司施工量（分量）表、吉林正通公司施工量总表、吉林正通公司施工量分表、工程建设人工费总表（报审）、工程建设人工费分表（报审），证明经吉林通信公司核算，吉林通信公司施工完成的工程量的工程款为455887.87元，吉林正通公司施工完成的工程量的工程款为301,764.82元，扣除3%的税款、6%的管理费和吉林通信公司已支付的198,728.41元，吉林通信公司应向吉林正通公司支付76668.61元（301,764.82元÷1.03×0.94-198,728.41元）；申请证人赵炎垚出庭作证，证明一审判决中，一审法院认定案涉工程全部由被上诉人吉林正通公司施工是错误的。吉林正通公司对第一组证据，认为不能证明涉案工程为吉林通信公司施工。理由有这么几点，首先，吉林通信公司提供的行车日记，差旅费报销单、劳动合同书、施工日志以及工资表明细等等，这个是在一审当中都存在的证据。如果吉林通信公司提交类似证据应该在一审庭审过程当中提交，从证据来源，证据的使用程序角度来讲，不符合法律规定的程序，是不能作为本案定案根据的。其次从证明的内容来看，均为吉林通信公司单方的记录，单方的叙述，因此第一组证据并不能证明本案的任何事实，不能作为定案根据；第二组证据的质证意见同第一组证据质证意见一致；第三组证据是宁静和华志伟的通话录音，包括手机通话记录截图真实性有异议，无法证明该录音的真伪，也无法查明录音的形成是否有受到了欺诈、胁迫、威胁等这方面的事实，认为该录音证据来源不合法。同时华志伟在本案一审当中已经作为证人出庭。从作为证人证言来讲，二审华志伟应该出庭来接受双方的质询，因此对于华志伟录音，不能证明本案事实，是不能作为本案定案根据的。对于庭审笔录，同一审时的质证意见是一致的；第四组证据的质证意见同第三组的举证质证意见是一致的，因为也是另外一个人冷彦秋与华志伟的一个通话录音；第五组证据和本案无关；第六组证据是吉林通信公司自己单方制作一个工费核算表、通建施工量表等，与本案无关，我公司对此并不认可。同时对上述通话录音，因通话一方是一审当中作为证人出庭的华志伟，认为应该属于证人证言，作为证人应该出庭接受双方当事人询问，而通话录音当事人宁静、冷彦秋作为旁听人员现在正在参加庭审，作为证人，是不能参加庭审的，是不符合证据规则的，认为手机的录音不能采信，要求排除听取录音这个证据。同时，该通话录音无从考证录音的来源以及录音真伪，缺乏客观性。于海龙按照吉林通信公司提供的材料来看，他是吉林通信公司的员工，该证据相当于吉林通信公司自己陈述是一样的，因此对于录音证据不予认可。假设录音是真实的，也不符合证据的规则，作为证人的华志伟，应接受双方当事人的质询。且华志伟通话中也不能证明是吉林通信公司干的活，所以该通话录音，无论从证据来源、还是证明内容来看，均不符合法律规定；对证人赵炎垚的证言，认为证人出庭不符合法律规定的程序性规则。因为在一审当中人民法院对于双方当事人已经下达了诉讼权利义务通知书以及举证通知书，那么作为证人，本来应该在一审当中出庭作证，才符合法律规定，而且通过证人的回答，可以直接得出结论，吉林通信公司在一审当中并没有找到该证人，也就是说一审证人在案件起诉前已经存在的情况下，没有在一审当中出庭作证不符合证据规则。同时，吉林通信公司的证人证言和本案当中吉林正通公司提供的书证是相矛盾的，也与刘凤山在一审庭审当中作证是相互矛盾的。证人赵炎垚自己书写的日志当中，一天居然走了12个地方，不符合作为一个施工人的实际情况，而且庭审经质询其行车车程距离和干活客观情况也不能相符，因此吉林通信公司提供和其有利害关系的证人证言，是不能作为本案定案根据的。吉视传媒分公司对吉林通信公司提供的所有的证据材料，认为都未见我司的公章，大多数公司内部资料真实性无法核实，并且行车日记中的行车路径也与工程地点不符，也没有现场施工照片以及监理单位的施工进度证明，故真实性有异议。特别强调一下录音证据，以及第二组证据中的情况说明，对于案涉相关人物的工作单位以及所陈述的事实，我公司不知情故无法核实。对证人证言的真实性无法核实。对于具体的施工人，公司不清楚。经审理查明，吉林通信公司提交的报销票据，只注明是到达地是松原，无法证明曾去过施工地点。同时施工日志、行车日记、施工总量表等证据，均是吉林通信公司其自行制作的凭证，无法确定该证据真实性，同时根据庭审中吉视传媒分公司陈述，施工日志均应有监理单位签字，而本案吉林通信公司提交的施工日志和施工总量表等没有工程监理签字确认。通话录音中的华志伟，其在一审中曾作为证人出庭，现通话录音其陈述与一审证言出现相互矛盾，应出庭接受质询，且该录音是否为华志伟本人无法确定。故吉林通信公司提供的证据无法形成证据链条，不能否定一审认定的事实，不予采信。本院查明的其他事实与一审认定的一致。

本院认为，本案中，案涉工程由吉视传媒分公司发包，由吉林通信公司承包，吉林通信公司以劳务外协合作的方式与吉林正通公司签订劳务分包合同，将案涉工程交由吉林正通公司施工建设。现案涉工程已完工并投入使用，工程初验合格，各方对工程款的数额等均没有异议，争议焦点是吉林通信公司是否参与了案涉工程的施工，工程量是多少。吉林通信公司上诉称是由其完成大部分工程，但其提供的书证均为自己公司单方面制作的凭证，通话录音中的证人，其陈述与一审证言出现相互矛盾，在未出庭接受质询情况下无法确定其真伪，而竣工验收报告和项目终验造价结算审核报告等能够证明工程完成情况的相应证据均在吉林正通公司处，且原吉林通信公司负责案涉工程的职工刘凤山也证实是由吉林正通公司施工建设完成案涉工程，故吉林通信公司提供的证据无法形成证据链条，不能证明其参与工程建设的事实，其上诉请求不予支持。

综上所述，吉林通信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6053.52元，由吉林省通信建设有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判员　　刘永涛

二〇二二年六月二十九日

书记员　　宁宏权