***、四川**建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

青海省乌兰县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青2821民初129号 原告：陈**海，男，1968年6月20日出生，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：***，青海松海律师事务所律师。 被告：四川**建设有限公司，住所四川省广元市利州区东坝办事宜国路东段北侧东城国际1栋7层3号。统一社会信用代码915108007298002806。 法定代表人：**知，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川力发律师事务所律师。 被告：乌兰县旅游发展有限责任公司，住所青海省乌兰县希里沟镇车站路4号。统一社会信用代码91632821310977087R。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***若（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***若（**）律师事务所律师。 原告陈**海与被告四川**建设有限公司（以下简称为四川**公司）、乌兰县旅游发展有限责任公司（以下简称为乌兰旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月21日立案后，依法适用简易程序审理。2022年6月8日，因案情复杂、争议较大，本案转为普通程序审理。因工作原因，合议庭成员**、***、**国、***变更为***、***、***。2022年9月2日，因被告乌兰县旅游发展有限责任公司受疫情防控影响无法参加案件庭审，故本案裁定中止诉讼，后于2022年12月27日恢复审理。本院分别于2022年12月27日、2022年3月9日公开开庭进行了审理。2023年3月7日，乌兰县旅游发展有限责任公司申请变更委托诉讼代理人***为***，本院予以准许。第一次庭审中，原告陈**海委托诉讼代理人***、被告四川**建设有限公司委托诉讼代理人***、乌兰县旅游发展有限责任公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告陈**海委托诉讼代理人***、被告四川**建设有限公司委托诉讼代理人***、乌兰县旅游发展有限责任公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，乌兰县旅游发展有限责任公司委托诉讼代理人***经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈**海向本院提出诉讼请求：1．判令被告一支付原告剩余工程款15363039.5元及资金占用利息损失1353825.2元（自2019年12月7日起按照同期银行贷款年利率LPR3.85％暂计算至2022年3月10日，以实际付清之日为准）；2．判令被告二在上述款项范围内对原告承担连带清偿责任；以上诉讼请求共计16716864.7元；3．本案案件受理费由二被告承担。2022年12月27日，原告变更第1项诉讼请求：判令被告四川**公司支付原告剩余工程款12539993.68元及资金占用利息损失（以12539993.68元为本金自2019年12月7日起按照同期银行贷款年利率LPR3.85％暂计算至2022年12月27日）。事实和理由：2017年5月23日，被告四川**公司与被告乌兰旅游公司签订《茶卡游客集散中心一期建设工程施工合同》，原告作为该项目实际施工人，对茶卡游客集散中心一期工程已全部施工完毕。2018年8月6日，被告四川**公司与被告乌兰旅游公司签订《茶卡游客集散中心玻璃幕墙、钢膜结构、干挂石材建设工程施工合同》，原告对该合同中干挂石材部分进行实际施工，并施工完毕。现被告四川**公司、乌兰旅游公司通过工程结算定案单确定《茶卡游客集散中心一期建设工程施工合同》工程款为69409432.37元。被告四川**公司向原告陈**海和被告乌兰旅游公司出具工程结算书，确定《茶卡游客集散中心玻璃幕墙、钢膜结构、干挂石材建设工程施工合同》中原告所施工的干挂石材部分结算价为13128168.92元。故原告针对上述两工程项目共应得工程款为82537601.3元，但截至目前原告共从被告四川**公司处收到工程款67174561.7元，故被告四川**公司应向原告支付剩余工程款15363039.5元（82537601.3元-59907771.77元-766790元=15363039.5元）。原告陈**海与被告四川**公司沟通得知，被告乌兰旅游公司截至目前尚未支付完毕本案涉案全部工程款，故被告乌兰旅游公司应在未付工程款及利息范围内对原告承担连带责任。综上所述，为维护原告的合法权益，向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请。 被告四川**公司辩称，1．陈**海以四川**公司名义对涉案项目工程进行施工；2．经与陈**海进行资金往来核算，陈**海约定支付四川**公司资金247608.5元；3．被告乌兰旅游公司没有按照合同约定足额支付上述项目的工程款，其责任应当由被告乌兰旅游公司承担。 被告乌兰旅游公司辩称，1．陈**海向乌兰旅游公司主张承担连带清偿责任没有事实和法律依据。涉案工程中，原告陈**海与四川**公司签署的《承包管理合同》属于挂靠合同，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，按转包、违法分包的情形要求发包人向实际施工人承担责任。故原告向乌兰旅游公司主张连带清偿责任，没有法律依据；2．乌兰旅游公司不存在向四川**公司支付工程款的问题。目前涉案工程一期的第一次审定价格为69409432.37元，由于涉案工程均要求二次审计，因此最终审定价格暂未作出，无法确定该工程总价款金额，故尚不具备向**公司付款的前提条件。乌兰旅游公司认为，向四川**公司履行至工程总价97％的付款条件为完成竣工验收，而履行履约保证金返还的条件为通过竣工验收，而本案中，四川**公司自始未提交过有关干挂石材工程的竣工验收报告、竣工质量验收合格记录以及竣工验收备案资料等能够证明具备付款条件的证据，故乌兰旅游公司无义务向四川**公司提前付款。其次，即使四川**公司提供了有乌兰旅游公司**的定案单，但该定案单仍为第一次审定价格，需要二次审计，在最终审定结果未作出之前无法确定干挂石材工程的工程总价，不具备向其付款的前提条件。 本院经审理认定事实如下：一、2017年5月23日，二被告签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人：乌兰县旅游发展有限责任公司。承包人：四川**建设有限公司。工程名称：乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（茶卡游客集散中心及附属设施建设项目）一期施工标段。工程地点：乌兰县茶**。工程内容：茶卡游客集散中心、中心水塔及设备。工程承包范围：茶卡游客集散中心、中心水塔及设备用房建设，具体详见项目施工图纸及招标工程量清单所包含的全部内容。工期总日历天数365天。签约合同价为68086668.12元。完成竣工验收并资料备案后支付至总价的97％，3％作为质量保修金。质保期为5年。工程缺陷责任期为3个月，自工程实际竣工之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。”原告进场施工日期：2017年5月23日，完工日期：2019年12月4日，验收时间：2019年12月4日，验收结果为合格。竣工资料备案完成时间为2021年1月18日。2021年5月19日，《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心及附属设施建设项目一期工程结算定案单》，载明：“审定价：69409432.37元。”截至2023年3月9日，乌兰旅游公司共计支付四川**公司乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（茶卡游客集散中心及附属设施建设项目）一期施工标段工程款63907771.77元，四川**公司共计支付原告上述工程款63907771.77元。 二、2018年8月6日，二被告签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人：乌兰县旅游发展有限责任公司。承包人：四川**建设有限公司。工程名称：乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心玻璃幕墙、钢膜结构、干挂石材一标段施工工程。工程地点：乌兰县茶**。工程内容：乌兰县茶**景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心玻璃幕墙、钢膜结构、干挂石材一标段施工工程。完成竣工验收支付至工程总价的97％，3％作为质量保修金。质保期为2年。”原告施工内容为干挂石材，开工日期：2019年6月27日，完工日期：2019年12月6日，验收时间：2019年12月6日，验收结果为合格。《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（游客集散中心干挂石材工程（结）算定案单）》，载明：“审定价：13074998.24元。”截至2023年3月9日，乌兰旅游公司共计支付四川**公司干挂石材工程工程款12066790元，四川**公司共计支付原告上述工程款12066790元。 三、2017年5月30日，原告、被告四川**公司与案外人青海中茂置业有限公司签订《承包管理合同》，约定：“甲方：四川**公司。乙方：陈**海。担保方：青海中茂置业有限公司。工程名称：乌兰县茶卡景区旅游基础设施建设项目（茶卡游客集散中心及附属设施建设项目）。工程地点：乌兰县茶**。工程承包范围：乙方的承包范围为甲方与业主签订的《建设工程施工合同》所指的全部施工内容。乙方的承包价格以甲方与业主签订的《建设工程施工合同》约定的价格为基础，扣除向甲方交纳工程款总额2％管理费和支付甲方工程款总额2‰的财务并账管理费用后的费用为本合同的承包价格。” 四、2018年8月10日，原告、被告四川**公司与案外人青海中茂置业有限公司签订《协议》，约定：“甲方：四川**公司。乙方：陈**海。担保方：青海中茂置业有限公司。工程名称：乌兰县茶**景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心玻璃幕墙、钢膜结构、干挂石材一标段施工工程项目。乙方承包甲方于2018年8月6日与业主签订的《建设工程施工合同》所涉工程，具体承包范围以《建设工程施工合同》为准，若工程项目发生变更，则以变更后的范围为准。工程质量、管理费（本协议的工程项目，乙方向甲方交纳的管理费为工程总额的1％）、并账财务管理费等所有事项按照《承包管理合同》执行。甲方与业主签订的《建设工程施工合同》对乙方具有约束力。” 五、2018年7月10日，承包人四川**公司与分包人绿蜻蜓建设管理有限公司青海分公司签订《乌兰县茶卡游客集散中心大理石干挂建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程承包范围为茶卡游客集散中心施工图纸及招标工程量清单所包含的全部内容的大理石干挂劳务工程；承包方式为劳务包工与包料（施工用各种辅材）。绿蜻蜓建设管理有限公司青海分公司施工部分干挂石材工程后，剩余工程由陈**海组织工人进行施工。 六、陈**海不具有施工资质。 七、2022年4月6日，陈**海向本院申请财产保全，请求依法在16716864.7元款项范围内对二被告的银行账户资金或者其他同等价值财产进行查封冻结。2022年4月24日，本院作出（2022）青2821民初129号《青海省乌兰县人民法院民事裁定书》，裁定冻结、扣押、查封四川**建设有限公司和乌兰县旅游发展有限责任公司名下银行存款16716864.7元或者其他同等价值财产。2022年5月12日，本院作出（2022）青2821民初129号之二《青海省乌兰县人民法院民事裁定书》，裁定解除对乌兰县旅游发展有限责任公司名下银行存款16716864.7元或者其他同等价值财产的冻结、扣押、查封。2022年5月20日，本院作出（2022）青2821民初129号之三《青海省乌兰县人民法院民事裁定书》，裁定：解除对四川**建设有限公司名下银行存款16716864.7元或者其他同等价值财产的冻结、扣押、查封。 八、2023年1月2日，陈**海与四川**公司达成《和解协议》，约定在本案中不予处理涉案工程中关于双方的工程款。 九、原告明确表示不再对干挂石材工程进行造价鉴定。 上述事实，有原告、二被告的陈述，《青海省建设工程中标通知书》复印件1张、《建设工程施工合同》2份、《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目钢膜结构玻璃幕墙工程－建设施工专业分包合同》复印件1份、《乌兰县茶卡游客集散中心大理石干挂建设工程施工专业分包合同》复印件1份、《建设工程施工专业分包合同补充协议》复印件1份、《承包管理合同》1份、《协议》1张、工程签证单1份、照片1份、***复印件1张、《请将工程进度款及工程款转入指定账户的函》复印件1份、付款凭证1份、《建设工程竣工验收报告》复印件1份、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》复印件1张、《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心及附属设施建设项目一期工程结算定案单》复印件1份、《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心干挂石材工程（结）算定案单》复印件1张、四川增值税普通发票复印件1份、《和解协议》1份、四川**建设公司与陈**海青海项目资金往来结算确认表1份、施工资料移交书1份，上述证据经过庭审质证，对本案事实具有证明力，本院予以采信。 本院认为，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。在本案中，陈**海对涉案工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，应认定其为实际施工人。陈**海借用被告四川**公司的资质，并以其名义与被告乌兰旅游公司签订了两份《建设工程施工合同》，该两份合同违反了“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”法律规定，应认定为无效。因涉案工程验收结果均为合格，故原告可以参照实际履行的合同主张工程价款。 原告主张的工程款是否扣除质保金的问题。《建设工程施工合同》约定：乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（茶卡游客集散中心及附属设施建设项目）一期施工标段工程的缺陷责任期为3个月，期满后发包人退还剩余的质量保证金，根据该工程完工验收时间2019年12月4日，可知该工程缺陷责任期已届满，故，本院根据“事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的法律规定，认定工程款中不应扣除质保金。干挂石材工程质保期为2年，根据其验收时间2019年12月6日，可知质保期已届满，故，本院认定工程款中不应扣除质保金。对于被告乌兰旅游公司应该扣除工程质保金的辩称意见不予采信。 因本案的发包人是乌兰旅游公司，名义承包人是四川**公司，实际施工人是陈**海，且四川**公司与陈**海不存在违法分包的关系，根据“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，乌兰旅游公司应在欠付四川**公司工程款的范围内向陈****担付款责任。本院对乌兰旅游公司不承担连带清偿责任的辩称意见不予采信。二被告在《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心及附属设施建设项目一期工程结算定案单》《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心干挂石材工程（结）算定案单》上**，是双方真实意思表示，亦是对涉案工程工程款的结算，故，本院确定2份定案单中载明的审定价数额为涉案工程款数额。根据三方当事人的陈述以及2份《建设工程施工合同》中关于工程款给付的约定内容（乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目一期施工标段付款条件：完成竣工验收并资料备案后支付至总价的97％，3％作为质量保修金。竣工资料备案完成时间为2021年1月18日。乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心玻璃幕墙、钢膜结构、干挂石材一标段施工工程付款条件：完成竣工验收支付至工程总价的97％，3％作为质量保修金。质保期为2年。完工日期：2019年12月6日，验收时间：2019年12月6日），本院确定乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（茶卡游客集散中心及附属设施建设项目）一期施工标段工程款、干挂石材工程款给付条件已成就，故，乌兰旅游公司欠付四川**公司乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目（茶卡游客集散中心及附属设施建设项目）一期施工标段工程款5501660.6元（审定价69409432.37元－已付工程款63907771.77元），乌兰旅游公司欠付四川**公司干挂石材工程款1008208.24元（审定价：13074998.24元－已付工程款12066790元），共计6509868.84元。原告要求被告乌兰旅游公司在其欠付四川**公司工程款12539993.68元及资金占用利息损失（以12539993.68元为本金自2019年12月7日起按照同期银行贷款年利率LPR3.85％暂计算至2022年12月27日）的范围内对原告承担连带清偿责任的诉请，本院确认乌兰旅游公司在其欠付四川**公司工程款6509868.84元的范围内对原告承担责任；原告要求发包人对其支付利息，于法无据，且原告未提交证据证实乌兰旅游公司与其之间关于利息的约定，其应承担举证不能的责任，故，本院对于原告该诉请剩余部分不予支持。 对于陈**海要求四川**公司向其承担支付工程款12539993.68元及资金占用利息损失的诉请，陈**海与四川**公司达成《和解协议》，不违反法律法规的强制性规定，亦是双方真实意思表示，双方应按约定“在本案中不予处理涉案工程中关于双方的工程款”履行，故，本院对原告该项诉请不予支持。 根据陈**海与四川**公司达成的《和解协议》以及本案查明的事实，本院对被告四川**公司辩称意见予以采信。 被告乌兰旅游公司辩称，乌兰旅游公司不存在向四川**公司支付工程款的问题。本院依据《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心及附属设施建设项目一期工程结算定案单》《乌兰县茶卡景区旅游扶贫基础设施建设项目游客集散中心干挂石材工程（结）算定案单》、三方当事人对于已支付工程款数额的陈述，对其辩称意见不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第十七条第一款第（一）项、第二十四条第一款、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告乌兰县旅游发展有限责任公司于本判决生效后十日内在其欠付四川**建设有限公司工程款6509868.84元的范围内给付原告陈**海工程款6509868.84元人民币； 二、驳回原告陈**海其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费97039.96元，其中46579.18元由原告陈**海负担，其中50460.78元由被告乌兰县旅游发展有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月二十四日 法官　助理　　祖　乐 书　记　员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满； （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年； （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。