某某、河南中厦建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

濮阳市华龙区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0902民初3036号

原告：***，男，1975年2月19日出生，汉族，住濮阳市华龙区。

委托诉讼代理人：张红卫，河南晟灿律师事务所律师。

被告：河南中厦建设集团有限公司，住所地：濮阳市华龙区中原路北、历山路东。

法定代表人：任丙祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖向锋，男，汉族，1978年2月22日出生，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张守彬，河南昭华律师事务所律师。

被告：河南中厦集团置业有限公司，住所地：濮阳市卫都大街南、开德路北、濮上路书香苑21楼。

法定代表人：任剑锋，该公司经理。

委托诉讼代理人：张守彬，河南昭华律师事务所律师。

原告***与被告河南中厦建设集团有限公司、河南中厦集团置业有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月19日作出（2020）豫0902民初3549号民事判决，原告***不服判决，上诉于濮阳市中级人民法院，濮阳市中级人民法院于2021年3月15日作出（2020）豫09民终3073号民事裁定书，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人张红卫，被告河南中厦建设集团有限公司（以下简称中厦建设公司）委托诉讼代理人肖向锋、张守彬，被告河南中厦集团置业有限公司（以下简称中厦置业公司）委托诉讼代理人张守彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令中厦建设公司向原告支付下欠工程款101444134.12元及利息（利息自2018年4月12日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清之日按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.判令被告中厦置业公司在欠付工程款范围内对上述债务承担付款义务；3、本案诉讼费81800元、保全费5000元＋5000元、鉴定费320000元诉讼费用由二被告承担。事实与理由，被告中厦置业公司开发、被告中厦建设公司承建的位于濮阳市项目，被告中厦建设公司将该项目中9号楼住宅除桩基、电梯、消防、入户门外的所有施工内容及9号楼地下车库包给原告具体施工，双方口头约定价格据实结算。原告组织工人、购买材料、租赁机械进行施工。2018年4月12日，原告将已建设好并经验收合格的工程交付被告投入实际使用，被告建设公司陆续向原告支付工程款29789000元，其中地下车库款6900000元、主楼款22880000元。经鉴定，现原告施工的工程早已竣工交付使用，被告建设公司拒不与原告结算工程款，被告的行为严重侵害了原告的合法权益。被告置业公司系涉案工程的发包单位，根据法律规定，其应在欠付工程款范围内承担付款责任。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告中厦置业公司辩称，被告与原告未签订任何书面或口头建设工程施工合同，双方从未就相关内容达成合意，原告起诉的工程款不属于劳务分包工程款，原告不能突破合同的相对性直接向置业公司主张工程款。原告请求被告置业公司支付工程款违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，不应得到法院的支持。被告建设公司未提交工程竣工备案所需的施工资料导致涉案工程尚未竣工验收备案，所提交资料不具备竣工结算条件，双方的债权债务关系不确定，故原告请求被告置业公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实根据和法律依据。综上，请求依法驳回原告对置业公司的诉讼请求。

被告中厦集团公司辩称，1.原被告签订的内部承包协议为无效合同，但该内部承包协议系双方实际履行的合同，应当按照该内部承包协议关于工程款的约定折价补偿，即按照承包协议的内容所得出的鉴定结论才是原告折价补偿请求的依据。民法典第七百九十三条规定，建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中原告变更诉讼请求要求的仍然是工程款而不是补偿款，该请求不应当支持。2.在施工合同无效情况下，根据民法典规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。折价主要是指工程人工费、材料费、施工机械费等成本费用，对于间接费用不作为成本费，涉案工程的折价补偿应当只计取直接费用，企业管理费、规费、安全文明施工措施等间接费用均不应当作为折价补偿的内容。首先，原告没有证据证明其支付了上述间接费用，故该间接费用应当从鉴定结果中予以扣除。其次，缴纳上述规费的主体应为企业主体，本案中原告作为自然人不是缴纳规费的主体。再次规费属于间接费用，不应计取，如果可以计取，也需要有约定，原告及鉴定机构认为关于不可竞争性费用的规费不能进行约定没有法律依据，且违反了折价补偿参照实际履行合同约定的法律规定。3.原告请求折价补偿时应当参照实际履行的合同中关于结算总价0.8%的比例扣除项目管理费。该内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，折价补偿时应当参照予以扣除。原告不应当因合同无效而取得超过有效合同的期待利益。4.参照合同关于工程价款的约定折价补偿时，因原告诉请未付金额中税金尚未实际发生，且被告公司系缴纳义务人，应当扣除鉴定机构中未付款的税款金额，扣税比例是5.39%（详见具体计算方式）。5.鉴定机构所出具的三个方案中均未参照实际履行的合同关于工程价款结算让利的约定。6.鉴定报告中的三个方案计取扬尘污染防治费增加费均超出实际履行合同的工程款支付范围，该费用不应当作为折价补偿的内容。7.鉴定机构的方案一和方案三未参照实际履行的合同中关于大型机械场外运输、混凝土运输、人工费及材料价格的工程款支付的约定，不应当采纳。8.鉴定报告中所表述的关于总承包服务费的争议内容不应当计入折价补偿的范围。原告不是涉案的总承包人，且双方实际履行的合同关于工程价款的约定总未约定总承包服务费，总承包服务费不属于折价补偿所参照的工程价款约定内容。9.鉴定报告中争议部分中的挂网造价不应当作为折价补偿的参照依据，不应当计取。10.该部分工程不属于图纸的施工内容。并且向工程部人员核实，该部分工程没有施工。双方签订的合同明确约定质保金为5年，原告主张所有工程价款折价补偿费用没有依据，应当扣除未到期的质保金金额。11.双方选定鉴定机构对工程进行了造价鉴定，该鉴定费用应当根据各自的主张款项金额确定鉴定费用的分担比例。保全费应当以一次保全费用为准，原告在保全中自行撤回保全而增加的保全费应当由原告承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月20日，原告***与被告中厦建设公司签订一份《书香苑9号住宅楼项目内部承包协议》，双方约定工程名称为书香苑9号楼；工程地点及规模为濮上路与卫都大街交叉口东南角、地下二层、地上27层剪力墙结构；承包范围为施工图纸全部设计内容（除注明不包含的项目外）及变更签证；中厦公司与建设单位所签订的施工合同、补充协议及承诺书等有关工程的文件中约定的全部工作内容为原告最终承包范围；承包方式为包工、包料、包机械、保工期、保质量、包安全文明、包验收合格、包向购房业主交钥匙、包违约赔偿、报费用、包税金、包利润上缴等；工期为450天；工程造价及结算方法：1、依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》，（A建筑工程）（B装饰工程）（C安装工程）；人工费单价由原43元/工日调整到66元/工日，上涨因素由施工单位自行调剂，如果在施工期间，国家政府出台新的定额、人工、机械费调整文件及规定同样不作调整，其上涨费用由施工单位自行解决，风险由施工单位自行承担；不计取材料二次搬运费、远途施工增加费、缩短工期增加费、商品混凝土运输费、大型机械进出场、场外运输费等费用；安全文明施工计取基本费；材料价格执行施工同期《濮阳市建设工程造价信息》价格；合同暂定价：1260元/㎡;结算总价让利10%；门窗、安装主材及信息价中没有的材料价格，由双方共同认质、认价不再让利。付款方式：±0.00完成拨付协议总价的5%；主体工程六层封顶经监理验收合格付协议总价的10%；主体工程十二层封顶经监理验收合格付协议总价的10%；主体工程二十层封顶经监理验收合格付协议总价的10%；主体工程封顶经监理验收合格付协议总价的10%；二次结构全部完成及主体结构验收合格后，经检测单位检测并出具合格检测报告后付协议总价的5%，外墙保温抗裂砂浆完成及内墙抹灰完成经监理验收合格付协议总价10%；涂料装饰完成经监理验收合格付协议总价的10%；安装完成（含门窗）经监理验收合格支付协议总价10%（附本项目各班组无欠款证明）；备案完成将备案证书交付发包方后付协议总价的5%，竣工结算完成付至结算总价的97%（三个月内完成），质保期满无息返还，出现协议中的质量问题据实扣除。双方还就施工管理、遵守政府有关规定及企业管理规定、工期延误的处理与赶工的约定、工程质量违约及其处理、工会才能技术管理、施工监理、竣工验收与清场、双方的工作及责任、工程质量保修及其他进行了协议约定。

原告***与被告中厦建设公司签订一份《书香苑地下车库项目内部承包协议》，该协议约定：工程名称为书香苑9号楼地下车库；位置濮上路与卫都大街交叉口东南角，地下一层、框架结构；承办范围：EC向南4.4米后浇带-CR交A1-A23；工程造价及结算方式：依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》，（A建筑工程）（B装饰工程）（C安装工程）；人工费单价由原43/工日调整到66元/工日，上涨因素由施工单位自行调剂，如果在施工期间，国家政府出台新的定额、人工、机械费调整文件及规定同样不作调整，其上涨费用由施工单位自行解决，风险由施工单位自行承担；不计取材料二次搬运费、远途施工增加费、缩短工期增加费、商品混凝土运输费、大型机械进出场、场外运输费等费用；安全文明施工计取基本费；材料价格执行施工同期《濮阳市建设工程造价信息》价格；合同暂定价：1600元/㎡（人防区价格为1650元/㎡）;结算总价让利12%；门窗、安装主材及信息价中没有的材料价格，由双方共同认质、认价不再让利。付款方式：主体工程完成经监理验收合格付协议总价款50%，初验（含门窗、安装工程及涂料）经监理验收合格付协议总价款的20%（附本项目各班组无欠款证明），竣工验收完成备案将备案证书交付甲方后支付协议总价款的25%，竣工结算完成付至结算总价的2%，剩余3%为质保金，质保期满无息返还，出现协议中的质量问题据实扣除。双方还就施工管理、遵守政府有关规定及企业管理规定、工期延误的处理与赶工的约定、工程质量违约及其处理、工程技术管理、施工监理、竣工验收与清场、双方的工作及责任、工程质量保修及其他进行了协议约定，上述《书香苑地下车库项目内部承包协议》没有签订的落款时间。上述协议签订后，原告作为涉案工程的实际施工人进场施工，2018年4月份，原告将施工完毕的工程交付，现涉案商品房已交付业主使用，2020年4月20日，被告置业公司组织质监、勘察、设计、监理和施工单位对涉案工程进行验收，验收合格。

经原告申请，本院依法委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定评估。鉴定意见有三种方案，方案一，涉及工程造价为38654353.31元（不包括让利系数调整差额）1、主楼让利10%，工程造价为29466743.66元；2、地库让利10%，工程造价为9187609.65元。注：若地库让利系数为12%，应减少费用193944.89元。方案二涉及工程造价为33279712.75元（不包括让利系数调整差额）1、主楼让利10%，工程造价为25049490.31元；2、地库让利12%，工程造价为8230222.44元。注：若地库让利系数10%，应增加费用185204.27元。方案三涉及工程造价36288277.71元（不包括让利系数调整及争议费用差额）1、主楼让利10%，工程造价为27740943.71元，若人工不让利，应增加费用459750.64元；若计取大机型机械进出场，应增加费用35730.94元；若计取混凝土运输费，应增加费用243243.01元。2、地库让利12%，工程造价为8547334.00元，若人工不让利，应增加费用116421.13元；若计取大机型机械进出场，应增加费用11076.46元；若计取混凝土运输费，应增加费用155962.67元。注：若地库让利系数为10%，则应增加费用179515.85元，工程造价为8726849.85元；若人工不让利，应在备注造价基础上增加费用102177.01元，若计取大机型机械进出场，应在备注造价基础上增加费用11314.75元；若计取混凝土运输费，应在备注造价基础上增加费用159354.99元。争议部分：1、公共部分挂钢丝网工程造价：方案一工程造价为110557.82元，方案二工程造价为101381.78元，方案三工程造价为105058.30元。2、总承包服务费：书香苑9#楼总承包服务费95349.51元。书香苑9#楼车库及人防总承包服务费9730.34元。

上述事实有《书香苑9号住宅楼项目内部承包协议》、《书香苑地下车库项目内部承包协议》、鉴定意见等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。首先关于合同效力问题，原告***与被告河南中厦建设集团有限公司签订《书香苑9#住宅楼项目内部承包协议》、《书香苑地下车库项目内部承包协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉合同虽无效，但涉案工程系***实际承包施工且该工程已竣工交付使用，故***与河南中厦建设集团有限公司就建设工程施工合同之标的产生了实质性的施工法律关系。被告河南中厦建设集团有限公司亦按照约定履行了主要的付款义务，故被告河南中厦建设集团有限公司应当支付欠付工程款。原告与被告河南中厦集团置业有限公司未形成直接的合同关系，且原告未提供证据证明其工程款未支付系被告河南中厦集团置业有限公司未向被告河南中厦建设集团有限公司支付工程款的行为造成的，亦未提供证据证明河南中厦集团置业有限公司尚欠河南中厦建设集团有限公司涉案工程款未付清，故原告请求被告河南中厦集团置业有限公司向其支付工程款，本院不予支持。

其次，关于工程款数额问题。经原被告共同选定的鉴定评估机构对工程造价进行结算，该鉴定机构出具三个鉴定方案，本院结合双方签订的协议、实际施工情况及各方对鉴定结果的质证意见，认定以方二案为基础解决双方争议较为客观，该方案中主楼总让利10%，地库总让利12%，工程造价为33279712.75元。

关于双方就工程款争议项的认定问题。参考鉴定机构出具的《关于对＜***诉河南中厦建设集团有限公司、河南中厦置业有限公司建设施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书＞开庭质证意见的回复》，1.规费，应按照国家规定计取并让利，应该方案二的基础上增加费用754480.56元；2.安全文明施工费，根据豫建标定（2017）15号文中显示“安全文明施工费应当足额计取，工程造价结算及审核时不得调减”应在方案二基础上增加费用97625.72元；3.真石漆，真石漆含量按定额（由认质认价3.2kg/㎡改为定额含量5kg/㎡）、单价按认质认价（5.66kg/㎡）并不让利，该项费用应在方案二基础上增加费用184216.27元；4.人工费，鉴定机构出具回复“若人工按合同计价且不让利，则在方案二总价基础上增加853225.58元”，本院予以采纳，故人工费应增加853225.58元。经计算，上述费用共计35169260.88元。原告在原一审中自认收到工程款共计29877211.39元，故被告尚欠工程款5292049.49元。

关于利息损失，因被告在工程竣工后仍陆续有付款行为，故本院酌定自原告起诉之日即2020年5月12日起按照中国银行银行公布的全部银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。

关于鉴定费用，本次鉴定系原告申请，被告辩称其同意支付剩余工程款，仅仅系对数额有争议，鉴定费用因按照各自主张的工程金额确定，对此本院认为，根据公平合理原则，被告应承担鉴定费用48152元，[计算方式为：320000元（鉴定费用）×5292049.49元（欠付工程款）／35169260.88（总总工程款）]，原告应承担鉴定费用271848元。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前,故依照前述司法解释的规定,本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。

依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条规定，判决如下：

一、被告河南中厦建设集团有限公司支付原告***工程款5292049.49元及利息（利息自2020年5月12日起按照中国银行银行公布的全部银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）。于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费81800元，由原告***承担32956元，由被告河南中厦建设集团有限承担48844元。保全费5000元+5000元由被告河南中厦建设集团有限公司承担。鉴定费用320000元，由原告承担271848元，由被告承担48152元。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于濮阳市中级人民法院。

审判长　王　伟

审判员　孙艳婷

审判员　程善磊

二〇二二年四月二十日

书记员　刘　晶