某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

濮阳市华龙区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0902民初5168号

原告：***，男，汉族，1987年1月2日出生，住河南省濮阳市华龙区。

委托诉讼代理人：陈大力，河南长庚（濮阳）律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1967年9月4日出生，住河南省濮阳市华龙区。

被告：张百选，男，汉族，1977年5月6日出生，住河南省濮阳县。

以上二被告委托诉讼代理人：李文辉，河南君洁律师事务所律师。

被告：河南中厦建设集团有限公司，住所地濮阳市中原路北、历山路东，统一社会信用代码：91410900770866425M。

法定代表人：任丙祥，该公司董事长。

被告：河南中厦集团置业有限公司，住所地濮阳市卫都大街南、开德路北、濮上路东书香苑21号楼，统一社会信用代码：91410900763121580D。

法定代表人：任剑峰，该公司经理。

以上二被告委托诉讼代理人：张守彬，河南昭华律师事务所律师。

原告***与被告***、张百选、河南中厦建设集团有限公司、河南中厦集团置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月5日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人陈大力、被告***、张百选委托诉讼代理人李文辉，被告河南中厦建设集团有限公司、河南中厦集团置业有限公司委托诉讼代理人张守彬均到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告***、张百选支付原告工程款179350元及利息暂计19818.18元（利息以179350元为基数，按照年息6%自2017年10月16日起计算至2019年8月19日止；剩余利息以179350元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日其计算至付清之日止）；2、请求依法判决被告河南中厦建设集团有限公司对上述工程款及利息承担连带支付责任；3、请求依法判决被告河南中厦集团置业有限公司在未付工程价款的范围内承担支付义务；4、本案的诉讼费用及因诉讼产生的其他费用由被告承担。事实与理由：被告河南中厦集团置业有限公司作为发包人，将书香苑小区建设工程发包给被告河南中厦建设集团有限公司，被告河南中厦建设集团有限公司将书香园小区7#、8#建设工程分包给被告***、张百选，被告***又将书香苑7#、8#楼中的外墙涂料施工工程分包给了原告。2017年9月25日，原告与被告***签订外墙涂料工程合同协议书，协议约定：原告从被告***处承包书香苑7#、8#楼外墙涂料施工工程，施工期限自2017年9月1日至2017年9月25日，外墙涂料每平方米47元，工程量以实际结算为准，工程款自完工后经被告***验收合格后，付款80%，三个月后付款15%，验收三年后结清。协议签订后，原告依约进行施工，并且对工程变更及增加部分均已完成施工，但被告迟迟不与原告进行结算，书香苑小区7#、8#工程在2017年10月16日进行了整体竣工验收，被告***仅支付原告工程款582000元，剩余179350元至今未支付。原告为涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告河南中厦集团置业有限公司作为涉案工程的总承包人应当承担连带支付工程款义务，被告河南中厦集团置业有限公司作为涉案工程发包人，应当在未付工程款范围内对原告承担支付责任。现原告为维护合法权益，根据法律及司法解释之规定诉至贵院，望依法支持原告诉讼请求。

被告***、张百选辩称：1、外墙涂料施工工程的工程量以实际结算为准，截止到目前原告并未对被告进行结算，因此其要求支付剩余的17余万元证据不足。2、根据被告方的计算，施工面积7号楼是6689平，7号楼4822平，按照每平方米47元，被告方应该支付给原告工程款是541017元，原告自认被告方已付58200元，被告方已经超付了工程款，保留进一步追回的权利。被告方不认可原告计算出的施工面积，被告方认可的图纸上的面积，对乳胶漆、一二层找平层不予认可，空调护栏油漆、保温认可，但是对其主张的面积不认可。3、鉴定意见书中，乳胶漆按每平方米20元的单价计算，该数额偏高。

被告河南中厦建设集团有限公司、河南中厦集团置业有限公司辩称：1、原告和被告河南中厦建设集团有限公司、河南中厦集团置业有限公司之间，未签订书面或者口头的协议，未建立建设工程施工合同关系，原告突破合同性，诉请被告河南中厦建设集团有限公司、河南中厦集团置业有限公司担责任，没有事实和法律依据。2、原告诉请被告河南中厦建设集团有限公司对涉案工程款及利息，承担连带支付责任，没有法律依据，根据民法典的规定，连带责任属于法定责任，在没有法律规定承担连带责任的情形出现时，原告诉请被告河南中厦建设集团有限公司承担连带责任，不应当支持。3、被告河南中厦建设集团有限公司和河南中厦集团置业有限公司之间就涉案工程尚未结算，被告河南中厦建设集团有限公司和张百选之间尚未进行结算，各方的权利义务尚未最终确定，各自的欠付工程款金额不确定，原告主张二被告公司承担责任没有事实和法律依据。

经审理查明，被告河南中厦集团置业有限公司作为发包人，将书香苑小区建设工程发包给被告河南中厦建设集团有限公司；被告河南中厦建设集团有限公司又将书香园小区7#、8#建设工程分包给被告***、张百选；后被告***又将书香苑7#、8#楼中的外墙涂料施工工程转包给了原告***具体施工，为此原告***与被告***于2017年9月25日签订一份外墙涂料工程合同协议书，协议约定：原告***从被告***处承包书香苑7#、8#楼的外墙涂料施工工程，施工期限自2017年9月1日至2017年9月25日，外墙涂料每平方米47元，工程量以实际结算为准，工程款自完工后经被告***验收合格后，付款80%，三个月后付款15%，验收三年后结清。协议签订后，原告***组织人员进行了施工，并按约定施工完毕。后双方因对外墙涂料施工工程的面积及工程款数额发生争议，原告***诉至本院，双方形成纠纷。

在本案审理过程中，对于双方争议的外墙涂料施工工程的面积及工程款数额，根据原告的申请，本院委托河南汇成造价事务所有限公司鉴定。2021年11月24日，河南汇成造价事务所有限公司出具河南汇成（2021）建价鉴字第19号鉴定意见书，鉴定意见为：原告施工的书香苑小区7、8号楼外墙涂料价款为694932.5元，其中：7号楼真石漆施工面积7766.2平方米，单价为47元每平方米，合价365011.4元；乳胶漆施工面积1770平方米，单价为20元每平方米，合价35400元；1、2层找平层施工面积1073平方米，单价为12每平方米，合价12876元；7号楼工程价款总计413287.4元。8号楼真石漆施工面积5039.3平方米，单价47元每平方米，合价236847.1元；乳胶漆施工面积1742.5平方米，单价20元每平方米，合价34850元；1、2层找平层施工面积829平方米，单价12元每平方米，合价9948元；8号楼工程价款总计281645.1元。上述两栋楼的工程价款合计694932.5元。因被告对乳胶漆和1、2层找平施工不认可，是否扣除乳胶漆及一、二层毛面找平层鉴定价由法院判决。

另查明，被告张百选、***已陆续支付原告***工程款582000元。

以上事实有双方陈述及外墙涂料工程合同协议书、工程量及工程款支付计算表、工程概况图、调查笔录、鉴定意见书等在案予以佐证。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为欠付工程款的数额以及欠付工程款应由谁支付。被告河南中厦建设集团有限公司作为承包人，将书香苑7#、8#楼中的外墙涂料施工工程转包给没有建筑施工资质的被告张百选、***，之后被告张百选、***又将该外墙涂料施工工程转包给同样没有施工资质的原告施工，该转包行为违背相关法律规定，应为无效。本案原告虽然不具有案涉工程的施工资质，但其作为案涉书香苑7#、8#楼的外墙涂料施工工程的实际施工人已按照合同要求及时完成了工程施工，案涉工程并经各方验收合格投入使用,所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案被告张百选、***应当支付原告尚欠工程款112932.5元（694932.5元-582000元）。被告河南中厦建设集团有限公司作为发包人在欠付工程价款范围内对本案原告承担责任。关于原告主张的工程款问题，无争议的部分为真石漆工程款为601858.8元，有争议的的部分为乳胶漆工程款70250元和一、二层毛面找平工程款22824元；对于所争议的乳胶漆工程款70250元，因该工程确实客观存在，并进行了施工，虽然被告方不予认可，但没有相反证据予以否定，故本院应予认定。而一、二层毛面找平是实际工程中的的一项施工程序工作，对此被告方不认可，且双方也未明确进行约定，是否单独计付工程款，现有证据无法证明，对此项工程价款，本院不予认定，如原告有新的证据可以证明，可另行主张。综上，能够确认的工程款为672108.5元，扣除已付款582000元，尚欠原告工程款为90108.5元。关于原告主张的利息，因双方未明确约定利息的支付时间及其标准，应当自原告起诉之日按照中国人民银行授权全国银行间同行业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告张百选、***于判决生效后十日内支付原告***剩余工程款90108.5元及利息（以90108.5元为基数，自2021年5月6日起中国人民银行授权全国银行间同行业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）。

二、被告河南中厦建设集团有限公司作为发包人在欠付工程价款范围内对本案原告***承担责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4283元，鉴定费5000元，由被告张百选、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。

审　判　长　　程文军

审　判　员　　胡爱国

人民陪审员　　李学英

二〇二一年十二月二十七日

书　记　员　　王耕峰