某某、钟祥市胡集建筑工程公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终4335号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月8日出生，汉族，住重庆市开县。

委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：钟祥市胡集建筑工程公司，住所地湖北省荆门市钟祥市胡集镇大桥路3号，注册号4208811000313。

法定代表人：缪国志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周政权，广东智洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆雪梅，广东智洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州宏佳劳务服务有限公司，住所地广东省广州市番禺区石碁镇长坦村桥东北街16号201，统一社会信用代码91440113581880834X。

法定代表人：董云雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周政权，广东智洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆雪梅，广东智洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号，统一社会信用代码91420000757013137P。

法定代表人：陈卫国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘和平，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：中山市利和置业有限公司，住所地广东省中山市古镇镇同兴路101号利和灯博中心10146卡，统一社会信用代码91442000050654889N。

法定代表人：欧炳维，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。

原审被告：广州隽德建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街迎宾路115号509-1房，统一社会信用代码91440101347388235M。

法定代表人：董云德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚尧华，男，该公司员工。

原审被告：董云德，男，1966年7月19日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：韦兵，男，该公司员工。

上诉人***、钟祥市胡集建筑工程公司（以下简称胡集公司）因与被上诉人广州宏佳劳务服务有限公司（以下简称宏佳公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）、原审被告广州隽德建筑劳务有限公司（以下简称隽德公司）、董云德建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初15644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年06月04日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判利和公司、中建三局、宏佳公司对一审判决第一项承担连带支付责任。事实与理由：一、利和公司应在未付的工程款3278184.03元范围内对***承担付款责任。一审适用法律错误，请二审予以纠正。1.一审已经查明利和公司尚欠中建三局工程款3278184.03元。2.利和公司应在未付的工程款3278184.03元范围内对***承担付款责任，是基于法律的特别规定，只要发包人存在未付工程款就应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述法律条款并没有规定发包人可以以对总包享有的抗辩权对抗***。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述法律条款要求发包人承担责任，不是基于实际施工人与其存在合同关系，而是特别规定，允许实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利，且上述法律条款并没有规定发包人可以以对总包享有的抗辩权对抗实际施工人。只要发包人对转包人或违法分包人欠付工程款，就具有向实际施工人给付工程款的义务。发包人对于实际施工人没有先履行抗辩权。综上，发包人承担的责任应是其所欠付的转包人或违法分包人工程款范围内的自身责任。二、一审没有查明宏佳公司与隽德公司、胡集公司、董云德是什么关系，宏佳公司作为中建三局的合同上的承包方，有义务披露真实的案涉工程的施工主体，但其既不承认隽德公司、胡集公司、董云德是其下一级的施工主体，又不能做出合理的解释，***有理由认为宏佳公司与隽德公司、胡集公司、董云德存在混同，需要对***承担支付责任。三、中建三局将工程分包给宏佳公司，既不能提供宏佳公司的劳务施工作业的资质证书，证明是合法分包，也不能提交证据证明工程款已经全部支付给宏佳公司，故中建三局需要对***承担支付责任。四、中建三局已经将涉案发票全部开给利和公司，利和公司主张未开发票与事实不符。五、利和公司在未付工程款内承担连带是基于法律关系，其以中建三局未开发票、支付条件未成就进行抗辩，并不可对抗***。利和公司与中建三局之间的约定对***无约束力，只要利和公司有未付工程款，其就应当在未付工程款内承担连带责任。

胡集公司辩称，胡集公司与***不存在合同关系，胡集公司未参与案涉工程，并不存在拖欠款项情况，***提供的证据仅证明***与隽德公司就案涉工程存在合同关系，与胡集公司无关，胡集公司无需承担该付款责任，请求驳回***针对胡集公司的请求。

宏佳公司辩称，宏佳公司不是涉案合同相对方也不是发包人，从***证据看，***与隽德公司有合同关系，故其要求宏佳公司承担连带责任缺乏依据，不同意***的上诉请求，请求驳回其上诉。

中建三局辩称，***称中建三局将工程分包给宏佳公司，并无证据证明，中建三局二审提交宏佳公司的资质证书，以证明中建三局分包给宏佳公司是合法分包，中建三局也并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，中建三局不应在欠付工程款内承担支付责任。

利和公司辩称：一、利和公司不确认***陈述的发票出具情况。二、按照利和公司和中建三局之间的结算协议，利和公司目前没有拖欠中建三局工程款，因此，利和公司无需承担付款责任。三、***无证据证明其是实际施工人。

胡集公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回***针对胡集公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院判决胡集公司与隽德公司、董云德对***的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，依法应当撤销，主要理由如下：一、一审法院认定胡集公司与***就案涉工程存在合同关系没有任何事实依据。一审法院根据***提供的《施工合同》上加盖了所谓胡集公司合同专用章认定胡集公司与***就案涉工程存在合同关系，胡集公司为***的合同相对人，是事实认定错误。首先，胡集公司从未参与中山市古镇利和广场项目，与该项目有关的任何事项都不可能与胡集公司有任何关系，故不存在胡集公司因案涉项目模板分项工程而与***签订分包施工合同。其次，***提供《施工合同》上有所谓胡集公司的合同专用章也不是事实。根据***当庭陈述，该合同在隽德公司工作地点签订，为隽德公司工作人员制作后拿给***，而隽德公司工作人员与胡集公司没有任何关系，胡集公司也从未授权任何隽德公司工作人员签订任何合同，该施工合同上所谓的胡集公司合同专用章与胡集公司无关系。而根据***一审当庭陈述，该合同显然为***与隽德公司签订，即使该合同加盖所谓胡集公司合同专用章，也只能说明隽德公司冒用胡集公司名义，胡集公司无需承担责任。再次，一审法院以胡集公司不申请印章真伪鉴定而认定胡集公司承担责任也与客观事实不符。***已在庭上确认该份施工合同在隽德公司住所地为隽德公司工作人员与***签订，已经可以确定该施工合同与胡集公司没有关系，故无需对印章进行鉴定，且该印章为所谓“合同专用章”，并不是公章，合同专用章的管理不如公章严谨，也无法比对印鉴。一审以此将责任归于胡集公司是事实认定错误。二、一审法院认可两个主体完全不同的单位签订的合同和补充合同，明显矛盾。一审法院认可胡集公司与***签订《施工合同》，并认定隽德公司与***签订《中山利和广场项目补充协议(一)》为上述施工合同的补充，进而认定胡集公司对隽德公司与***签订的补充协议履行承担责任，是事实认定错误。施工合同与补充协议的签约主体明显不同，从合同文本本身来看，施工合同主体是胡集公司和***，补充协议主体是隽德公司和***，该补充协议显然不可能为施工合同的补充。隽德公司也无权代表胡集公司签订补充协议，隽德公司与***签订的补充协议与胡集公司没有任何关系。案涉债务基于与隽德公司的协议产生，与胡集公司没有任何关系，而一审法院一方面认定案涉债务为隽德公司债务，一方面又认定胡集公司为施工合同主体，事实认定明显矛盾且缺乏依据。三、***提供《施工合同》应为无效合同。如前所述，胡集公司从未参与过案涉利和广场项目，亦未与***签订过任何施工合同。即使存在该施工合同，鉴于建筑工程施工需要相应的资质，而***不具有建筑工程的施工资格，也不具备签订建筑工程施工合同的资格，故该合同应为无效合同。而一审法院未判定合同效力，径直判决胡集公司对隽德公司的债务承担责任，违背法律规定。四、一审判决胡集公司对隽德公司债务承担连带责任无事实和法律依据。一审庭审已查明，案涉债务为隽德公司拖欠，而胡集公司与隽德公司没有任何关系。如需胡集公司对隽德公司的债务承担连带责任，也应由***提供证据，而一审法院却认为应由胡集公司举证，有违举证规则。

***辩称：一、从开始接手工地时，***是与胡集公司签订合同。二、***与胡集公司存在合同关系，理由如下：1.双方2015年7月21日有签订模板分项承包合同。虽然胡集公司否认公章，但其未申请鉴定。2.模板分项承包合同最后一页显示，胡集公司法定代表人是肖永德,而劳务结算书中的公司分管经理意见就是肖永德的签名，落款时间是2018年7月13日。故***基于合同关系请求支付有事实依据，且隽德公司、董云德是其自愿承担责任。

宏佳公司辩称，对胡集公司上诉没有意见。

中建三局辩称，其没有意见。

利和公司辩称，其不知情，无法确认。

隽德公司、董云德二审未到庭，也未向本院提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令隽德公司、董云德、胡集公司、宏佳公司、中建三局、利和公司连带向***支付工程款427942.7元；2.判令隽德公司、董云德、胡集公司、宏佳公司、中建三局、利和公司连带向***支付延迟付款利息（以427942.7元为基数从2019年11月6日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。

一审法院认定事实如下：利和公司是利和商业中心、金丰公寓1幢、金丰公寓2幢土建工程的发包人，中建三局是该工程的总承包人。中建三局佛山分公司作为中承包人与宏佳公司作为分承包人签订《劳务分承包合同文件》，约定：中建三局佛山分公司将利和商业中心、金丰公寓1幢、金丰公寓2幢土建工程中的劳务工程分包给宏佳公司，有效期2014年2月17日至2017年2月17日，合同暂定金额为150512754.65元。

2015年11月27日，***和胡集公司签订《施工合同》，约定：胡集公司将中山市古镇利和广场模板分项工程交由***施工。《施工合同》甲方处盖有胡集公司合同专用章，***在乙方处签名。2016年10月25日，隽德公司和***签订《中山利和广场项目补充协议（一）》，约定：针对利和广场***木工班组承包的商业中心模板工程，双方友好协商，作如下补充协议：1.针对商业中心模板单价作出调整，原合同项目“商业中心（裙楼以上）模板制安5.5米以下（含），轮扣架体搭设36元/平方米，调整为40元/平方米，具体范围是8层结构层及以上部分”；2.针对商业中心模板单价作出调整，原合同项目“5.5米以上，不含钢管架体搭拆31元/平方米，调整为35元/平方米，具体范围是8层结构层及以上部分。甲方处盖有隽德公司合同专用章，***在乙方处签名。***对为何就涉案工程要分别和隽德公司、胡集公司签订合同解释如下：在施工过程中，因为工程发生变更，故才又和隽德公司签订补充协议，两份合同都是在隽德公司的办公室签订的，两份合同均是隽德公司员工盖好章后再交给***；最初和***商谈涉案工程业务的是董云德的业务经理。隽德公司、董云德确认《中山利和广场项目补充协议（一）》上隽德公司合同专用章的真实性，亦确认是董云德的业务经理和***商谈涉案业务。胡集公司不确认《施工合同》上胡集公司合同专用章的真实性，但不申请鉴定。

2019年10月22日，董云德、隽德公司出具《承诺书》确认：隽德公司于2019年10月15日以支票方式支付***中山利和广场工程款877942.7元，支票到期未兑现，现两承诺人承诺于2019年11月6日前支付该款，董云德保证隽德公司按时支付该款，如不能按时支付，董云德承担连带责任。董云德、隽德公司分别在《承诺书》上签名、盖章。***称隽德公司、董云德仅支付了《承诺书》上的部分款项，至今拖欠427942.7元。

2020年8月16日，利和公司作为甲方和中建公司作为乙方签订《结算协议书-补充协议》，约定：双方同意以以下方式支付工程尾款22778184.03元，甲方于2020年8月17日前向乙方支付7500000元。乙方确认，若乙方或乙方授权第三方于2020年8月25日前未能和甲方签订《中山市商品房买卖合同》及办理手续累计公寓抵顶工程款达9993804元，则甲方暂缓支付如下时间之款项。甲方收到乙方提供的有效的工程发票及本结算前欠开的所有工程增值税普通发票后，将款项支付到乙方指定账户。乙方未提供发票的，甲方有权暂缓支付款项且不承担任何利息、违约金等违约责任。双方在该协议上盖章确认。利和公司和中建三局确认利和公司尚欠中建三局工程款3278184.03元。利和公司称未付该款的原因是中建三局至今未开具该款项的发票给利和公司，且拖欠之前已付款项的发票。

一审法院认为，董云德、隽德公司同意连带向***支付工程款427942.7元，且有董云德签名、隽德公司盖章的《承诺书》为证，因此，一审法院认定隽德公司、董云德连带向***支付工程款427942.7元。关于利息，隽德公司、董云德承诺于2019年11月6日前付款，现隽德公司、董云德违约，其应当从违约之次日即2019年11月7日起向***支付逾期付款利息。本案争议的焦点是胡集公司、宏佳公司、中建三局、利和公司是否应承担连带责任。首先，胡集公司的责任，***提供盖有胡集公司合同专用章的《施工合同》拟证实胡集公司是其合同相对方，虽然胡集公司不确认该合同专用章的真实性，但不申请鉴定，胡集公司对此应承担举证不能的法律后果，一审法院认定该证据的真实性；另，***对为何就涉案工程分别和胡集公司、隽德公司签订两份合同作出合理解释，而隽德公司、胡集公司对两者之间的关系以及涉案工程的分包情况均不能作出合理解释，综上所述，一审法院认定胡集公司将涉案工程分包给***，胡集公司作为***的合同相对方，应当向***支付工程款427942.7元及利息。其次，宏佳公司、中建三局的法律责任，两者既不是***的合同相对方，亦不是涉案工程的发包人，因此，***要求宏佳公司、中建公司承担责任的请求不能成立，一审法院不予支持。最后，利和公司的法律责任，为了保障实际施工人的合法利益，法律授予实际施工人可以突破法律的相对性而直接要求发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担付款责任，同理，发包人对和发包人有直接合同关系的承包人享有的抗辩权亦可以突破合同相对性，抗辩实际施工人的主张。本案中，利和公司和中建三局明确约定，在利和公司付款前，中建三局应当向利和公司开具发票，利和公司对中建三局享有先履行抗辩权，该抗辩权亦可以对抗***，现在没有证据证明中建三局已向利和公司开具剩余工程款的发票，故一审法院认定利和公司支付剩余工程款的条件尚未成就，即不存在利和公司拖欠应付而未付款项的情形，***要求利和公司承担责任的请求不能成立，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、隽德公司、董云德、胡集公司于一审判决发生法律效力之日立即连带向***支付工程款427942.7元及利息（以427942.7元为基数，从2019年11月7日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7719元（已由***预缴），由隽德公司、董云德、胡集公司负担，并直接向***支付。

本院二审期间，中建三局提交如下证据：一、宏佳公司建筑业企业资质证书，拟证明宏佳公司具有劳务施工资质，中建三局劳务分包行为合法；二、中建三局向业主开具的发票，拟证明中建三局已按照结算协议书补充协议的未付款金额向业主利和公司开具足额发票，利和公司的支付条件已满足；三、代付工资委托书及网银支付凭证、支付人员名单，拟证明其对宏佳公司的应付账款138万元，已在2021年2月以代付工人工资的形式支付1036275元，尚有未付金额为352925元。***质证意见如下：一、确认宏佳公司建筑业企业资质证书真实性，不确认关联性。对于基坑施工及装修，宏佳公司是无资质的；二、确认发票真实性，利和公司在一审主张中建三局未全额开发票的事实不真实；三、由法院认定代付工资委托书及网银支付凭证、支付人员名单。胡集公司质证认为，胡集公司不是合同主体，证据均由法院审查。宏佳公司质证意见如下：一、确认宏佳公司建筑业企业资质证书真实性；二、发票由法院审查；三、确认代付工资委托书及网银支付凭证、支付人员名单的真实性，该证据证明宏佳公司与涉案工程无关系，***的主张缺乏依据。利和公司质证认为，宏佳公司建筑业企业资质证书、代付工资委托书及网银支付凭证、支付人员名单均由法院认定，利和公司认可中建三局向业主开具的发票。其他当事人二审均未提交新证据。

一审判决审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。现针对上诉人的上诉、被上诉人的答辩以及各方提交的证据，结合具体案情，综合评析如下：

一、关于利和公司是否应承担责任的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，根据中建三局二审向本院提交的发票等证据，在中建三局已经向利和公司开具剩余工程款发票、双方也确认利和公司存在向中建三局应付未付工程款3278184.03元的基础上，***作为实际施工人，要求案涉工程的发包人利和公司在欠付建设工程价款3278184.03元范围内对***承担责任符合法律规定，本院予以支持。因中建三局在二审中已经提交发票等证据，故本院对一审判决中认为利和公司无需承担责任的意见予以纠正。

二、关于胡集公司、宏佳公司、中建三局是否承担责任的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”。本案中，***为证明其诉求，向法院提交了其与胡集公司签订的、盖有胡集公司合同专用章的《施工合同》等证据，胡集公司虽然对此不予确认，但并未提交任何充分有效的证据予以证实，也未就《施工合同》中所加盖的胡集公司合同专用章申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。胡集公司上诉认为其不应承担责任的意见于法无据，与事实不符，本院不予采信。至于胡集公司上诉认为案涉《施工合同》无效，并不影响胡集公司应依法承担的清偿责任。一审法院判令胡集公司承担责任符合法律规定，本院予以维持。对于宏佳公司、中建三局应否承担责任的问题，***并未向法院提交充分有效的事实依据和法律依据，一审对***的此一诉请予以驳回并无不妥，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求中符合法律规定的部分，本院予以采信，对***、胡集公司的上诉请求不符合法律规定部分，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持中山市第二人民法院（2020）粤2072民初15644号民事判决的第一项及案件受理费的负担部分；

二、撤销中山市第二人民法院（2020）粤2072民初15644号民事判决的第二项；

三、利和公司应在欠付建设工程价款3278184.03元范围内向***承担责任。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费15438元，由上诉人***负担7719元（已预交）、钟祥市胡集建筑工程公司负担7719元（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　葛贻环

审判员　　张群立

审判员　　吴碧英

二〇二一年九月一日

书记员　　杨俊彦