原告钟祥市胡集建筑工程公司与被告湖北西开电气有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省荆门市东宝区人民法院

民事判决书

(2018)鄂0802民初2594号

原告：钟祥市*集建筑工程公司.

委托诉讼代理人：向子友(系公司项目经理)。

委托诉讼代理人（特别授权）：**，湖北同进律师事务所律师。

被告：湖北西开电气有限公司。

原告钟祥市*集建筑工程公司（以下简称“*集建筑公司”）与被告湖北西开电气有限公司（以下简称“西开电气公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法适用简易程序于2018年11月21日公开开庭进行了审理。原告*集建筑公司的委托诉讼代理人向子友、**到庭参加了诉讼，被告西开电气公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告*集建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款4250043.19元；2.判令被告返还原告工程保证金370000元；3.判令被告支付原告逾期付款利息，该利息以4620043.19元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率自2016年1月11日起计至款项付清之日止；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年11月18日，原、被告双方签订《施工意向协议》，由原告承接被告的厂房、办公楼及综合楼的建设工程。该协议对工程保证金的缴纳和退还时间作了约定。协议约定次日，原告即支付了30万元保证金。2013年3月26日，双方签订了施工合同，约定了合同总价为860万元，其中厂房价款470万元，办公楼及综合楼价款为390万元，并对上述款项的支付时间做出了约定。后，原告按照合同的约定施工，在厂房完工、办公楼及综合楼完成了地基基础和第一层的时候，被告仅支付工程款220万元，原告因为资金问题被迫停工。后被告与实际施工人***签订《复工协议》，协议签订后，***施工完第二、三层后便停工至今，期间被告既未再付工程款，也未按约定返还保证金，2015年2月1日，被告的法定代表人与原告项目经理经过核对，被告确认欠原告保证金370000元。2016年1月11日，***将原被告诉至法院，要求原、被告支付其工程款。经司法鉴定，办公楼、综合楼造价为2531111.91元，其中被告西开电气公司直接与***签订的《复工协议》项下完成的金额为781068.72元。故被告西开电气公司还应支付原告办公楼和综合楼的工程款为1750043.19元。综上，被告西开电气尚欠原告工程款4250043.19元及保证金370000元。请求法院依法判决。

被告西开电气公司未到庭，亦未提交书面答辩和相关证据。

原告*集建筑公司围绕其诉讼请求依法提交了证据，具体包括：A1、建设工程施工合同，证明原、被告双方约定建设厂房的价款为470万元，办公楼及综合楼价款为390万元。A2、司法鉴定报告、湖北省荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初127号判决书，证明：（1）办公楼和综合楼已完工部分造价为2531111.91元；（2）原告承建施工的办公楼部分为地基基础和一层，造价为1750043.19元；（3）厂房已完工，应支付工程款。A3、施工意向协议、收条、欠条，证明报告应返还原告保证金37万元。A4、执行和解协议，证明原告正在积极履行判决所确定的义务，并与实际施工人达成付款和解协议，虽然荆门东宝法院（2016）鄂0802民初127号判决书判决被告承担连带责任，但被告至今未支付也未履行，故被告仍应向原告支付其拖欠的全部工程款。

经本院审查，原告所提交的证据均与原件核对无异，且所提供的证据具有客观性、合法性和关联性，本院予以确认并在卷佐证。

根据本院审查确认的证据，结合当事人的当庭陈述，本院对本案的事实认定如下：2013年3月28日，*集建筑公司和西开电气公司签订《建设工程施工合同》，约定：*集建筑公司承建西开电气公司位于荆门市东宝区子陵镇（东宝工业园）的厂房、办公楼、综合楼；施工范围：厂房的土建及钢构，办公楼、综合楼的土建及水电；合同价款为8600000元，其中厂房4700000元、办公楼及综合楼3900000元（不包括窗户及外墙涂料）。2013年3月15日，*集建筑公司和案外人***签订《厂房承包合同》，约定：***以包工包料的方式承建西开电气公司的厂房项目，施工范围包括基础、土建、钢结构、地坪等，不包括装修、回填；合同总价款（含税价）为：基础工程及钢结构工程、地坪合计6600㎡，按540元/㎡结算，总价款为3564000元。2013年4月15日，*集建筑公司和***又签订《办公楼、综合楼承包合同》，约定：***以包工包料的方式承建西开电气公司的办公楼、综合楼基建工程，施工范围包括基础、土建、毛坯工程，包含水电安装，不含装修、窗户、天棚抹灰及地面工程；合同总价款（含税价）为：办公楼毛坯工程2103.80㎡按1000元/㎡计算，综合楼1264.40㎡按1200元/㎡计算，两栋楼总价款约为3458600元，变更部分价格另计（不含窗户价款）。合同签订后***作为实际施工人进场施工。2013年7月底，厂房基本完工。2013年10月，因西开电气公司工程款支付问题，*集建筑公司要求***停止施工。此时，办公楼、综合楼均将地基基础、一层钢筋砼框架施工完毕。2014年8月17日西开电气公司和***签订《复工协议》，约定：***将办公楼、综合楼建筑工程复工并在45天内完工；办公楼由原设计的五层变更为三层，但西开电气公司给***的价格不得低于原造价的单价。后，***再次进行施工，在将办公楼、综合楼施工至三层钢筋砼框架时，因西开电气公司工程款支付问题，工程再次停工至今。

2016年1月11日，***将本案的原、被告作为共同被告诉至本院，本院除查明上述事实外，另查明，***、*集建筑公司和西开电气公司三方一致同意厂房的工程价款为3560000元。对于办公楼和综合楼，经鉴定造价为2531111.91元，其中：办公楼基础及一层876895.48元（含利润32769.88元），办公楼二层及三层391638.01元（含利润15056.15元），综合楼基础及一层873147.71元（含利润32663.63元），综合楼二层及三层389430.71元（含利润14967.35元）。还查明，*集建筑公司已支付***1850000元（含西开电气公司直接支付给厂房钢构施工包工头**的200000元），西开电气公司已支付***600000元。西开电气公司和*集建筑公司之间的工程款结算情况：西开电气公司同意厂房按照3560000元结算，另考虑到*集建筑公司在本案工程中确实产生了管理、税费等支出，同意额外支付*集建筑公司400000元工程款；对办公楼、综合楼的地基基础和一层，同意按照鉴定价格结算，则西开电气公司认可支付给*集建筑公司的工程款为5710043.19元。西开电气公司已支付*集建筑公司2200000元。2017年10月12日，本院依法作出（2016）鄂0802民初127号民事判决，判决：一、钟祥市*集建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款3394609.68元及利息（以3394609.68元为基数，从2016年1月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿日止），并支付***鉴定费23934元；二、湖北西开电气有限公司在3510043.19元的限额内对钟祥市*集建筑工程公司的上述债务承担连带支付责任；三、湖北西开电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款151045.22元及利息（以151045.22元为基数，从2016年1月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿日止），并支付***鉴定费10670元；四、驳回***的其他诉讼请求。该判决生效后，在执行过程中，2018年9月13日，原告*集建筑公司与***达成执行和解协议，协议约定：1.根据（2016）鄂0802民初127号民事判决第一项确定***工程款及鉴定费合计3418543元，*集建筑公司在签订本协议时支付100万元（法院冻结款项先行支付，余款2018年12月底付清。如若违反***有权重新申请法院强制执行），余款2418543元由钟祥*集建筑公司分期支付……2023年12月31日前全部付清；2.欠款利息按判决书签订的义务执行；3.本协议履行期内，*集建筑公司诉西开电气公司建设工程合同一案，如提前执行，*集建筑公司也应提前一次性偿还所欠***工程余款及欠款利息等。2018年10月29日，原告*集建筑公司诉至本院，要求被告西开电气公司向其支付工程余款并要求被告退还工程保证金及逾期付款的利息。在本案中还查明，原告*集建筑公司的经营范围为：房屋建筑工程施工总承包三级，建筑装修装饰工程专业承包贰级。早在2012年11月18日，原、被告就上述工程开工前就达成过《施工意向协议》，约定，为体现双方的相互诚信，原告需在签订意向协议后，向被告交纳工程保证金30万元，在双方签订施工合同时原告需再交纳70万元工程保证金。后原告依约支付了部分工程保证金。2015年被告的法定代表人***向原告的项目代表人向子友出具37万元欠条一份。

本院认为，原告*集建筑公司作为房屋建筑工程施工总承包三级，建筑装修装饰工程专业承包贰级的企业，其与被告西开电气公司签订的《施工意向协议》、《建设工程施工合同》应合法有效。根据合同的相对性原则，原告有权向建设方即发包方西开电气公司主张支付工程价款并有权主张退还已付的工程保证金及逾期付款利息。本案的主要焦点是，根据双方合同约定和双方合同实际履行情况，被告西开电气公司应向原告*集建建筑公司支付多少工程价款的问题。根据本院已生效的（2016）鄂0802民初127号民事判决书所确认的事实和本案查明的事实，本院认为，原告*集建筑公司所主张的工程款项主要包括两部分，第一部分，即由实际施工人***完成的厂房工程项目；第二部分就是因***与原告*集建筑公司签订的《办公楼、综合楼承包合同》项下施工的办公楼、综合楼地基基础和一层应承担的工程款。关于第一部分即厂房的工程款项，本院（2016）鄂0802民初127号判决确认，厂房的工程造价经***、*集建筑公司、西开电气公司三方确认为3560000元，由*集建筑公司支付。同时，又确认西开电气公司同意厂房按照3560000元结算，另考虑到*集建筑公司在本案工程中确实产生了管理、税费等支出，同意额外支付*集建筑公司400000元工程款；由于该判决已生效，说明原告已认可在其将厂房转包给实际施工人***施工过程中，其产生的管理、税费等费用为400000元的事实。虽然原、被告之间的建设工程施工合同合法有效，但原告*集建筑公司将其承包的工程转包给无资质的个人进行施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》等法律强制性规定，属于无效行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已取得的非法所得。故根据原、被告就厂房施工合同约定的470万元的包干价，结合本案原、被告及案外人***三方认可的厂房结算的工程价款356000元，依据西开电气公司认可原告的管理、税费等费用400000元，与向原告*集建筑公司现主张的4700000元，相差740000元，该740000元应认定为原告*集建筑公司非法转包可以获得的收益，该收益属于非法所得，依法应予扣除。所以就厂房部分，原告应向西开电气公司主张的工程款为3960000元。关于第二部分即办公楼、综合楼部分，（2016）鄂0802民初127号判决已确认，办公楼、综合楼地基基础和一层的工程造价为1750043.19元，应扣减利润65433.51元（非法所得），剩余1684609.68元由*集建筑公司支付。故*集建筑公司也应按此款项向西开电气公司主张。综上，原告*集建筑公司根据其与西开电气公司合同约定，主张厂房工程款4700000元以及鉴定意见认定的办公楼、综合楼地基基础和一层的工程造价1750043.19元并不扣减利润65433.51元来向西开电气公司主张工程价款的诉讼请求，本院不能完全支持。西开电气公司应向*集建筑公司支付的工程价款为（3960000元＋1684609.68元）-2200000＝3444609.68元。由于西开电气公司收取*集建筑公司工程保证金370000元，事实清楚、证据充分，本院对*集建筑公司要求被告西开电气公司返还工程保证金的诉讼请求，予以支持。关于*集建筑公司主张的逾期付款利息问题，本院认为，本院（2016）鄂0802民初127号判决，已确认涉案工程项目应付的工程价款应从***起诉之日起算，现*集建筑公司以同一起算时间向发包方即被告西开电气公司主张利息符合法律规定和公平原则，本院依法予以支持。

被告西开电气公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，视其对自己民事诉讼及实体权利的放弃。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告湖北西开电气有限公司于判决生效之日起十日内支付原告钟祥市*集建筑工程公司工程款3444609.68元；

二、被告湖北西开电气有限公司于判决生效之日起十日内返还原告钟祥市*集建筑工程公司工程保证金370000元；

三、被告湖北西开电气有限公司支付原告钟祥市*集建筑工程公司逾期付款利息，该利息以3814609.68元（3444609.68元+370000元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2016年1月11日起计算至款项清偿完毕之日止；

四、驳回原告钟祥市*集建筑工程公司的其他诉讼请求。

如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43760元，原告钟祥市*集建筑工程公司负担11854元，被告湖北西开电气有限公司负担31906元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十二月四日

法官助理*薇

书记员*爽