中国有色金属工业昆明基础工程公司、云南惠丰工程建设有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）昆民三终字第697号

上诉人（原审被告）中国有色金属工业昆明基础工程公司（以下简称有色金属公司）。

住所：昆明市东风东路东风巷*号。

法定代表人赵志锐，总经理。

诉讼代理人李勇，云南尚同律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）云南惠丰工程建设有限公司（以下简称惠丰公司）。

住所：昆明市前卫镇前卫西路市旧车交易市场旁。

法定代表人俞昆明，执行董事长。

诉讼代理人王俊忠，云南聿展律师事务所律师，特别授权代理

原审被告昆明兆新城房地产开发有限公司（以下简称兆新城公司）。

住所：昆明市广福路拥金公路金河社区居委会王家场村。

法定代表人孙静，总经理。

诉讼代理人周燕，女，1984年1月10日出生，汉族，云南省沾益县人，在昆明兆新城房地产开发有限公司工作，现住云南省昆明市西山区，特别授权代理。

上诉人有色金属公司因与被上诉人惠丰公司以及原审被告兆新城公司财产损害赔偿纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第4322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审情况：

原告惠丰公司起诉称：原告施工铺设的再生水管网工程前兴路段，被被告有色金属公司在为被告兆新城公司进行基坑支护施工时击穿，造成原告施工完成的中水管道完全报废，后被告有色金属公司再次将原告施工完成的第二根中水管道击穿，造成第二根中水管道完全报废。被告兆新城公司作为基坑业主，应承担连带责任。因此，请求法院判令：1、被告有色金属公司赔偿原告损失1711264.78元，被告兆新城公司承担连带责任；2、本案诉讼费由两被告承担。

被告有色金属公司答辩称：被告的施工行为在原告铺设管道之前，被告进场施工之前也不知道地底下有原告铺设的管道，而原告从未告知被告该管道的位置，且原告没有施工许可证，其施工手续不完备。故原告的主张没有依据，造成的相关损失应由其自行承担。

被告兆新城公司答辩称：被告将基坑支护工程发包给具备相应施工资质的被告有色金属公司，已经尽了资格审查义务，即被告对承包人的选任行为没有过错，且原告不是事发地块管网的所有人或建设单位，即原告不是适格主体，无权向被告主张权利，而原告也没有证据证实其主张的赔偿金额。故原告的请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

一审判决确认：2013年3月9日，原告惠丰公司与昆明滇池水务股份有限公司签订了主城再生水处理站及配套管网建设工程（子项目四）——配合昆明市2013道路建设同步铺设再生水管网工程施工（三标段）的合同。昆明滇池水务股份有限公司是工程的发包人，原告惠丰公司是工程的承包人。2011年12月1日，昆明市住房和城乡建设局2011年12月1日，作出《关于基坑工程中限制使用锚杆（索）通知》。2011年12月，被告有色金属公司就中天融域基坑支护工程制定了专项施工方案。2012年2月18日，云南发展建设监理有限公司向被告有色金属公司发布了工程开工令。2012年7月3日，云南省住房和城乡建设厅审批制发了被告有色金属公司就中天融域基坑支护工程设计的基坑支护工程专项施工方案。2012年8月1日，被告兆新城公司与被告有色金属公司签订了中天融域项目二期基坑支护工程合同，被告兆新城公司是工程的发包人，被告有色金属公司是工程的承包人。2009年1月4日，被告有色金属公司在云南省工商行政管理局办理了企业法人营业执照，后云南省建设厅向其颁发了建筑企业资质证书，该证书记载：“承包工程范围有地基与基础工程专业承包一级，可承担各类地基与基础工程的施工。”被告兆新城公司与被告有色金属公司签订的合同第4.1条约定：“本工程由承包人负责支护方案设计、组织专家对支护方案的论证会并确保方案论证通过及承担施工图设计工作、对基坑安全负全部责任并承担相关费用。”第9.2.1条约定：“若由于承包人设计方案、施工及自身原因所发生的基坑变形、深井降水措施引起的地面沉降，并由此导致的周边原有建筑物、构筑物、市政设施、管网设施等受损，由此引发的经济赔偿及所有责任均由承包人承担，工期不顺延。”2013年3月9日后，原告惠丰公司在位于前兴路中天融域二斯基坑外采用拖管施工铺设中水管道，原告惠丰公司施工的场地在被告有色金属公司承包的中天融域项目二期基坑支护工程外。被告有色金属公司在其承包的中天融域项目二期基坑支护工程中使用了锚索，其施工使用的锚索超出了其承包的中天融域工程用地红线。原告惠丰公司陈述其在铺设中水管道施工时没有通知两被告。在审理过程中，原告惠丰公司申请对涉及本案的中水管道的损害原因、损害后果进行司法鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心（2013）云鼎鉴司字第1642号鉴定意见认定：1、被鉴定中水管道损害的原因，申请人提出的第一根拖管施工的中水管网损害与被申请人基坑护坡施工无关。第二根（条）拖管施工的中水管道损害系被申请人基坑护坡锚索施工击穿所致。2、被鉴定中水管道损害不能修复。重新铺设施工费用评估为人民币715963.83元。经质证，原告惠丰公司对鉴定报告的真实性、及对第二根水管的鉴定无异议，认为第一根水管损坏与被告有色金属公司施工有关。被告有色金属公司对鉴定报告真实性、鉴定结论第一项、对第二项鉴定重新铺设所需的费用没有异议，对第二根水管损坏的原因是其施工所致有异议，认为两根水管的损坏看不出有多大差别。被告兆新城公司对鉴定报告的质证意见与被告有色金属公司一致。鉴定人到庭接受双方当事人质询，针对原、被告的异议，鉴定人答复时陈述：“第一根水管从鉴定资料看是2013年4月14日被击穿的，2013年5月10日到18日进行了第二次拖管施工修复，原告及两被告对此均确认。根据原告提供的滇池水务公司的管道试压检查记录，2013年4月27日上午9点到2013年4月28日上午8点，这个时间段的试验结果管道是合格的，建设单位、监理单位、施工单位三方已签字，也就是说2013年4月14日管道被击穿的事实不存在，因为2013年4月28日做的加压试验水管是合格的，与2013年4月14日被击穿存在矛盾，所以报告里写的水管注水试压，试不起来的原因是多方面，可能存在施工工程中有其它原因，比如接头部分漏水、支管部分漏水都会造成注水打压打不起来。根据上述情况的分析，鉴定人认为第一根水管被击穿的可能性不存在。被告有色金属公司的锚索和原告第一根管道有交叉的可能性，锚索的施工期和原告第一根管道的施工期有先后顺序，和原告管道施工会有交叉作业。从现场分析来看，锚索有五排，是不同时间施工的，具体时间没有提供。鉴定中水管道击穿是否与被告施工有关的科学依据，是鉴定人经过现场勘查及原告提供的资料分析得出的结论。鉴定人进行了三次现场勘查，第一次原告没有提供资料，被告有色金属公司去了一个现场管理人员、项目经理。第二次原告提供了滇池水务公司的打压试验记录。第三次原告是代理律师到现场，鉴定人想问一下原告具体施工人员相关情况，但施工人员没有到，该工程是市政工程，第三次两被告也到现场，最后根据三次现场勘查及原告提供的相关材料进行分析，鉴定人得出了最终的结论。第一根水管损坏是根据试压报告得出的结论。第二根水管没有试压报告，根据现场勘查的情况，及原告提供的照片得出的结论，照片在原告方保管。现场积水是因为管道被击穿出水量大，才会把基坑填满，如果只是渗漏，不可能有那么多水。在原、被告的协调会议纪要上，原告也确认过水管被击穿的情况。现场勘查时被告的锚索已经穿过了原告的管道施工的位置到了公路中间，锚索长度是29-33米，共有5排，入土的角度有42度，原告的管道是在路边，靠近被告施工的基坑开挖的围栏地下，因此击穿的可能性很大。现场勘查都是目测，结论都是根据施工图推测出的，水管除了被击穿的没有其它原因，被击穿的水管在地下9米不可以修复。”原告及两被告对鉴定人的陈述无异议。原告花费鉴定费50000元。对第二根管道的损坏，鉴定人认为是根据现场勘测及原告提供的资料得出的结论，两被告提出异议认为没有证据直接确认是否是由被告有色金属公司施工击穿的，对此两被告不申请对第二根管道的损坏原因重新进行鉴定，要求法庭依法认定。

根据上述确认事实，一审判决认为：原告提交的证据能够证实其具有铺设再生水管网工程的合法资质，而原告作为本案中水管道的承包人，在其实施工程尚未移交的情况下，其对本案中水管道享有相应的权利，有权因该权利受损提起诉讼，故一审法院认定原告在本案中具备诉讼主体资格。云南鼎丰司法鉴定中心作出的（2013）云鼎鉴司字第1642号鉴定意见，鉴定人具有资质，鉴定程序合法，鉴定人到庭就双方所提异议进行了答复，故一审法院根据该鉴定意见、鉴定人的陈述及庭审查明的事实，认定原告施工完成中水管道的损害，系被告有色金属公司的基坑护坡锚索施工击穿所致。经鉴定，原告被损坏的中水管道不能修复，重新铺设施工费用为715963.83元，原告为鉴定支付50000元，上述费用共计765963.83元，应为原告因中水管道受损产生的经济损失。昆明市住房和城乡建设局于2011年12月1日作出的《关于基坑工程中限制使用锚杆（索）通知》，明确规定：“（一）凡在昆明地区建成区范围内实施房屋和市政工程建设项目，基坑支护一般情况下使用锚杆（索）不得超出项目建设用地红线垂直投影范围。（二）若使用锚杆（索）超出建设用地范围的应符合下列规定：1、由建设单位在场地周边进行公示；2、由建设单位牵头，组织有关基坑支护方面的专家就基坑支护方案进行论证，并会同勘察设计单位、施工单位报工程项目所在地的县（市）区住房城乡建设行政主管部门审批；3、锚杆（索）进入相邻场地内时，应经协调征得相邻各方的意见；4、锚杆（索）宜采用可回收式；5、建设、勘察、设计、施工、监理等有关责任单位必须承担因锚杆（索）施工对周边环境影响而产生风险的相应责任。……。”作为施工方的被告有色金属公司，在使用锚杆（索）进行施工时，应按照上述通知中有关行业管理的相关规定进行，但被告有色金属公司施工使用的锚索超出了其承包的中天融域工程用地红线垂直投影范围，亦未征得相邻施工方原告的意见，致使原告施工完成的中水管道被击穿，造成765963.83元的经济损失，被告有色金属公司对原告中水管道的损害后果是有过错的，应当承担相应的责任。而原告在被告有色金属公司施工的中天融域基坑支护工程旁施工，作为施工方应当发布公告，设置围栏告知相关单位和人员，但原告在施工时没有通知相邻的施工方即被告有色金属公司或建设方被告兆新城公司，故原告对中水管道的损害后果也有一定过错，应自行承担相应责任。按照原告及被告有色金属公司的过错，一审认定原告对其损害后果应承担10%的经济损失即76596.38元，被告有色金属公司对原告的损害后果应承担90%的经济损失即689367.45元。被告有色金属公司作为基坑护坡锚索施工工程的承包人，具有相应施工资质，且被告兆新城公司与被告有色金属公司签订的基坑支护工程合同，亦约定基坑支护工程的图纸设计及施工安全责任由被告有色金属公司承担，故被告兆新城公司作为发包人已尽对承包人的资格审查义务，对中水管道的损害后果也无过错，一审法院对原告要求被告兆新城公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、由被告中国有色金属工业昆明基础工程公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南惠丰工程建设有限公司人民币689367.45元；二、驳回原告云南惠丰工程建设有限公司要求被告昆明兆新城房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求；三、驳回原告云南惠丰工程建设有限公司的其它诉讼请求。

宣判后，上诉人有色金属公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：1、一审判决未认定被上诉人非法施工的事实，不当袒护被上诉人。被上诉人提交的施工许可证不能证明其是合法施工人，即被上诉人是在没有法律必备行政许可手续的情况下进行拖管施工的。2、一审判决被上诉人承担损失的10%，放纵了被上诉人的非法施工行为，加重了上诉人的责任。被上诉人实施拖管施工时并未通知早已进场施工的被上诉人，而因被上诉人的非法施工和未通知行为致其拖管被击穿，造成上诉人施工的基坑积水，严重影响了上诉人的工程进度，一审判决还确定上诉人承担90%的赔偿责任，有违公平公正的法律原则。综上，请求二审法院判令：撤销一审判决第一项，重新作出公正判决。

被上诉人惠丰公司答辩称：上诉人的上诉理由和请求均不成立，而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。

原审被告兆新城公司陈述：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新的证据，经审理查明的事实与一审判决确认事实一致，本院依法予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人有色金属公司是否应向被上诉人惠丰公司承担90%的民事赔偿责任。

本院认为：本案系因相邻施工主体在施工过程中造成的财产损害赔偿纠纷，根据我国《侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，行为人承担民事赔偿责任的归责原则应为过错原则，即有过错则有责任。而上诉人有色金属公司对于被上诉人惠丰公司施工铺设的中水管道，被系其进行的中天融域二期基坑护坡锚索施工所击穿，造成该中水管道损坏而不能修复的行为和事实，以及一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心所作（2013）云鼎鉴司字第1642号鉴定意见确定的重新铺设施工费用为715963.83元的鉴定结论，均无异议，即上诉人有色金属公司对于侵权行为和损害后果两个法定侵权构成要件均予以了认可。通过审查上诉人有色金属公司所提上诉诉求，实际上是对行为人的过错大小和因果关系程度提出异议。但是，根据本案查明的法律事实，造成本案财产损害的原因有二：一是上诉人有色金属公司施工使用的锚索超出了其承包的中天融域工程用地红线；二是被上诉人惠丰公司在铺设中水管道施工时没有通知上诉人有色金属公司及原审被告兆新城公司。首先，由于上诉人有色金属公司越界使用锚索的施工行为违反了昆明市住房和城乡建设局作出的《关于基坑工程中限制使用锚杆（索）通知》中关于使用锚索的施工人不得超出项目建设用地红线垂直投影范围和应经协调征得相邻施工方意见的规定，且该过错施工行为直接导致了相邻施工人即被上诉人惠丰公司铺设的中水管道被击穿造成损失而不能修复，换言之，如上诉人有色金属公司不越界施工则不会造成本案财产损害，故上诉人有色金属公司的越界施工行为具有明显且重大的过错性，且该过错施工行为与被上诉人惠丰公司铺设的中水管道受损有直接的因果关系，进而，上诉人有色金属公司当为其重大过错行为造成的财产损害承担主要的民事赔偿责任。其次，被上诉人惠丰公司在铺设中水管道施工时没有通知上诉人有色金属公司及原审被告兆新城公司，但同上诉人有色金属公司的越界施工行为相较而言，被上诉人惠丰公司的未告知行为的过错性明显较小，换言之，如上诉人有色金属公司不越界施工，被上诉人惠丰公司告知与否均不会直接造成本案所涉中水管道的损害，即被上诉人惠丰公司未告知的过错行为与其铺设的中水管道受损有间接的因果关系，进而，被上诉人惠丰公司当为其过错行为造成的财产损害承担次要的民事责任。因此，一审判决根据本案查明的法律事实，考察双方当事人的过错大小和因果关系程度，按照我国《侵权责任法》第二十六条关于过错相抵的规定，确定由上诉人有色金属公司就本案财产损害承担90%的民事赔偿责任，由被上诉人惠丰公司自担10%的民事责任，准确恰当，本院予以维持；故而，上诉人有色金属公司对此提出的上诉诉求不成立，本院不予支持。至于上诉人有色金属公司提出被上诉人惠丰公司无合法施工资格存在明显过错的上诉诉求，因本案系财产损害赔偿纠纷，所造成的中水管道损害系被上诉人惠丰公司在建铺设，其作为该受损财产的权利人，有权进行本案权利之主张，并且，被上诉人惠丰公司就其施工资格已经在一审中提交了相应的中标通知书、招标公告，建设工程规划许可证、市政基础设施工程施工许可证、昆明市发展和改革委员会文件，昆明滇池水务股份有限公司证明、营业执照、建筑企业资质证书，足以证实其进行本案所涉中水管道施工铺设具有合法资格和行政许可手续，而上诉人有色金属公司则未能就其所提诉求提交确实有效的证据加以证实，故上诉人有色金属公司的该项上诉诉求不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人有色金属公司的上诉诉求均不成立，本院不予支持；而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币20201元，由上诉人中国有色金属工业昆明基础工程公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。

审　判　长　　余　锋

代理审判员　　王玉方

代理审判员　　奚　琳

二〇一四年十二月八日

书　记　员　　潘　鑫