***与***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终7173号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：**，广东卓领律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住福建省惠安县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：柳木坤，***秀律师事务律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄棍，***秀律师事务律师。 原审被告：***，男，汉族，住福建省惠安县。 原审被告：佛山市瑞喆投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 原审被告：佛山市威创建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人***、***及原审被告***、佛山市瑞喆投资有限公司（以下简称瑞喆公司）、佛山市威创建筑工程有限公司（以下简称威创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***、***对***的诉讼请求；2.判令***、***承担一、二审诉讼费。事实和理由:一、一审认定***自愿加入***与***、***关于涉案工程的债权债务关系是错误的。***与***、***签订涉案合同后，聘请***作为该项目的负责人管理涉案项目。***基于***的指令，向***、***出具证明及收据，***的该行为是职务行为，并非是自愿加入***与***、***关于涉案工程的债权债务关系，其法律后果应由***承担。一审认定为债务加入行为与***的身份不符，***作为一名履职人员，按照老板指示开展工作属于正常履职行为，为此而要承担应由聘用者承担的责任，没有法律依据。 二、一审认定案外人**长支付给***的240000元性质是支付工程款与事实不符。案外人**长支付给***的240000元性质是归还保证金，并非是工程款。（一）案外人**长出具的证明已表示其代***支付给***的240000元是归还保证金，而非工程款，根据《中华人民共和国民法典》第560条第1款规定，***有权指定归保证金，故该240000元应是归还保证金。（二）根据涉案合同第八条约定，保证金的退还不超过6个月，而根据涉案合同第六条约定，***、***应垫资预埋至封顶，封顶后甲方应一次性支付前期所完成的工程量的80%工程款。由此可见，甲方***退回保证金时间早于应支付工程款时间，且双方至今未对***、***已完成工程量确认和结算，应付工程款是多少未确定，根据《中华人民共和国民法典》第560条第2款规定，该240000元应是归还保证金。（三）(2021)粤06民再1号民事判决书采纳《工程造价咨询报告书》，该《工程造价咨询报告书》鉴定涉案安装工程造价为114665.86元，根据涉案合同第六条约定，***应支付涉案工程款为114665.86元下浮23%，即88292.71元。因此，案外人**长支付给***的240000元远大于应付工程款，故不应认定为支付工程款。如认定为支付工程款的，则超过应付工程款88292.71元的多出部分151707.29元应作为归还***、***的保证金。（四）***于2017年1月23日出具收据，是基于此前***与***、***就保证金的退还事宜达成一致意见，即***同意2017年1月23日前退回保证金，但***在出具该收据时，并没有知道***已委托案外人**长于2017年1月22日转账退回240000**证金及支付100000元现*****、***之实情，故仍按原意见向***、***出具收据。一审以***出具的收据为由认定是退回保证金是错误的。 三、一审没有认定案外人**长向***、***共同委托的涉案工程项目负责人**六退回100000**证金是错误的。关于涉案工程的履行情况，***委托***作为己方的项目负责人管理涉案工程，***、***也委托了**六作为其项目负责人管理涉案工程。双方均有项目负责人，案外人**长曾向**六退回现金100000**证金。***已全部退回保证*****、***，不存在仍欠340000**证金未退之事实。 四、***、***主张涉案工程款的条件至今尚未成就，一审认定***支付的240000元为工程款没有事实依据。（一）根据涉案***与***、***签订的合同约定，***第一次支付工程款是在涉案工程封顶后支付。涉案工程至今远未封顶，为烂尾楼。且业主瑞喆公司从未向***支付过工程款，一审将瑞喆公司与威创公司的结算及付款等同于瑞喆公司与***的结算和付款是错误的，威创公司承包的工程与***承包的工程不一致，相互无关，双方分别与业主瑞喆公司签订合同。（二）***至今未与***、***对涉案工程进行结算，且***、***也没有对涉案工程申请鉴定，涉案工程造价是多少未确定，一审在此情形下认定***支付的240000元为工程款没有事实依据。 五、***退回保证金的条件已于2016年4月9日成就。根据涉案***与***、***签订的合同约定，从收取保证金之日起计算，保证金退回期限最长不能超过6个月，如逾期的，应支付逾期利息。2015年10月9日，***、***支付800000**证金，按涉案合同约定，***应于2016年4月9日前退回保证金，由此可见，***支付的240000元应为保证金。 ***、***辩称，一审判决***与***共同退还保证金及利息，并无不当。首先，***、***共同挂靠于威创公司名下，向瑞喆公司承包佛山市南海区××镇××广场××区商业楼相关工程项目。***、***又将XX广场地下室的水电安装工程以及室外电气综合管网工程等项目分包给***、***，并于2015年10月9日指派***为代表与***、***签订《水电安装工程施工承包合同》。其次，***在（2020）粤0605民初3529号案件中的**以及***在本案一审中向一审法庭提供的《情况说明》，均确认其与***等人共同挂靠承包投资**综合市场的总承包工程项目，以及应返还***、***保证金等事实。再次，（2017）粤0605民初17875号建设工程施工合同（***在委托代理人处签名）、补充协议书（***在承包人处签名）、地铁口拆迁损失项目清单（***在承包代表处签名）可以证明***、***共同挂靠于威创公司名下，向瑞喆公司承包佛山市南海区××镇××广场××区商业楼相关工程项目，***为承包人；***辩称其代威创公司管理涉案工程，与事实不符。另外，***以项目负责人的身份向***、***出具证明及收据，确认收到***、***保证金，并承诺退还保证金的时间及支付进度款，***上述行为表明其为债务人（或自愿加入***与***、***关于涉案工程的债权债务关系），且***也并未举证证明其作出债务加入的承诺时是以威创公司的名义作出，故***应当对涉案工程的债务承担清偿责任。因此，一审判决***与***共同退还保证金及利息，并无不当，***的第一项上诉理由缺乏事实和法律依据，不应采信。 二、**长于2017年1月22日转账支付给***的240000元为支付工程款。首先，从付款时间看，该240000元的转账支付时间为2017年1月22日，***于次日出具《收据》确认剩余未返还的保证金为340000元，并承诺于当日前转入***、***账户。如***主张2017年1月22日已通过转账返还240000**证金及100000元现金返还保证金，则***在次日并无出具收据确认剩余未返还保证金的必要。即使出具收据，也没有必要再次承诺剩余保证金的返还期限。***上诉状第二大点第4小点的上诉理由的**，之前的诉讼从未提及，与***在(2020)粤0605民初3529号案件中的**以及***在本案一审中向一审法庭提供的《情况说明》(2015年退出该合作工程项目)相矛盾，且没有证据佐证，**长是***的亲属，***该主张明显与事实不符，不应予以采信。其次，涉案合同关于工程款的支付约定：“乙方应垫资预埋至封顶，封顶后甲方应一次性支付前期所完成的工程量80%支付，如春节前未完成至封顶板，按业主拨款按工程量比例拨款给班组，如春节期间工作量不足300000元，甲方应在保证工人工资前提下双方协商按额度拨款并多借150000元给乙方作为春节之用，装修期间按月进度80%支付。”合同约定的是应垫资预埋至封顶，并不等同于封顶后支方开始支付进度款(承包范围不止预埋)，且***2016年7月17日的《证明》明确载明“以后水电消防班组的进度款支付方式，与承建方同甲方签订的主合同同步进行”，工程款的付款方式已发生变更。根据(2021)粤06民再1号民事判决认定的事实，2017年10月至11月期间，威创公司向瑞喆公司申请支付工程款，瑞喆公司同意了威创公司合计12500000元的付款请求并实际支付了5020000元。2017年1月13日，威创公司与瑞喆公司以瑞喆价字【2017】0113001建设工程结算确认书确认至2016年12月已完成工程(不含基坑支护工程)的工程款为22600537.69元。据此，瑞喆公司在2017年1月13日已和威创公司就部分工程进行结算，并且已向威创公司支付部分工程款。2017年1月28日是春节，***、***在已实施完成部分工程，威创公司已收到瑞喆公司支付的部分工程款，***、***在该情况下于2017年1月22日即春节前收到240000元工程款完全符合涉案合同约定的条件。再次，双方对于**长于2017年1月22日汇款支付给***的240000元为支付工程款是确认的，不适用《中华人民共和国民法典》第560条之规定。另外，经***、***的现场技术负责人***签字确认的《**XX广场(C区)项目班组月进度款申报审批表》可以证实***、***已完成XX广场C区的地下室部分工程价款496000元，地上部分工程价款167500元，工程价款合计663500元；扣除于2017年1月22日向***、***支付的240000元工程款后，尚余工程款423500未付。《工程造价咨询报告书》中的114665.86元只是安装工程的部分，且远远低于实际完工的工程量、工程价款，***、***的施工范围不仅是安装工程还包括消防、室外电气综合管网工程等项目。根据生效裁判认定的事实，2016年6月10日，瑞喆公司和与广东南海国际建筑设计有限公司签订《XX广场C区建设工程设计合同》，明确因受地铁3号线**站影响，需重新调整施工图方案包括建筑、结构、喷淋、报警、暖通、人防专业等。2016年8月26日，瑞喆公司与佛山市中图建筑技术服务有限公司南海分公司签订《施工图设计文件修改补充协议》，明确XX广场-C区商业楼项目地下室南面与佛山地铁3号线**站平面冲突，导致地下室调整施工图设计文件修改重审。上述事实可以证明因地铁和XX广场冲突受影响的工程主要是地下室及部分安装、人防工程。故《工程造价咨询报告书》反映的安装工程，不是***、***已实施的全部工程；***、***已实施的工程，应包含《工程造价咨询报告书》的安装工程及因地铁工程冲突而拆改的安装工程等。因此，**长于2017年1月22日汇款支付给***的240000元为支付工程款，***的第二项上诉理由缺乏事实和法律依据，不应采信。 三、***主张另通过**长现金支付100000*****、***委托的负责人**六，缺乏事实和法律依据，不应采信。首先，***的该主张除其提供的所谓**长单方出具的证明外，并无收据等相关证据予以佐证，且保证金的返还以在工地现场支付给施工方的工人的形式返还有违一般生活经验。其次，**长的证明属于证人证言，证人并未出庭佐证，不能作为认定事实依据，且**长是***的亲属。另外，**六具体是谁，***、***并不认识叫**六的，也没有收到款项。因此，***主张另通过**长现金支付100000*****、***委托的负责人**六，缺乏事实和法律依据，不应采信。综上所述，***的上诉理由缺乏事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。 ***、威创公司、瑞喆公司未提出**意见。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：1.解除***、***与***、***双方于2015年10月9日签订的《水电安装工程施工承包合同》；2.***、***及威创公司共同向***、***退还保证金340000元并支付资金占用期间的利息（自2016年9月17日起按月利率2%计算至保证金全部退还之日止）；3.***、***、威创公司共同向***、***支付尚欠工程款423500元；4.本案的诉讼费由***、***、威创公司承担；5.瑞喆公司对上述第3项诉讼请求的债务承担连带责任。 一审法院认定事实：***、***持有其于2015年10月9日签订的《水电安装工程施工承包合同》原件一份，载明：甲方为威创公司，乙方为***、***；甲方现将XX广场地下室工程中水电安装工程委托给乙方承包；工程范围为XX广场地下室水电安装工程包含消防、平时通风专业工程，室外给排水消防综合管网，室外电气综合管网工程预算书内及图纸所有的项目（以下简称涉案工程）；承包形式为包工包料，包资料归档，独立结算，消防独立验收报建；按甲方与套用佛山市定额信息价下浮23%为结算依据，甲方与业主优惠点数及税金、管理费、配合费由甲方自理；乙方应垫资预埋至封顶，封顶后甲方应一次性支付前期所完成的工程量80%支付，如春节前未完成至封顶板，按业主拨款按工程量比例拨款给班组，如春节期间工作量不足300000元，甲方应在保证工人工资前提下双方协商按额度拨款并多借150000元给乙方作为春节之用，装修期间按月进度80%支付。工程验收后支付总价款90%，办理结算后支付97%，预留3%作为工程保修金，工程保修金在保修期（2年）满之日起一个月内一次性付清，期间不计息；合同签订五天内，乙方需向甲方交保证金800000元，合同才算正式生效，封顶一星期内退还保证金，此保证金不得超过6个月，如甲方一个月内未退还保证金，按日千分之二计息，作为补偿乙方损失。***在涉案合同落款的甲方代表一栏签名并加盖指模。 2015年10月9日，***向***账户转账800000元。 2016年7月17日，***以承建项目负责人的身份出具《证明》，载明：**XX广场二期项目水电消防班组的保证金650000元定于2016年4月9日退还本金，因其他事由无法如期归还，现定于2016年9月中旬连本带息合计730000元归还水电消防班组（其中80000元为五个月期间的利息），以后水电消防班组的进度款支付方式，与承建方同甲方签订的主合同同步进行。 2017年1月22日，案外人**长的账户向***账户转账240000元。诉讼中，***提交由**长出具的《证明》，载明：**长代***向***、***支付两笔保证金，于2017年1月22日向***转账240000元，另于2017年7月21日在施工现场向***、***共同委托的水电消防项目负责人**六支付现金100000**证金。***、*****称，2017年1月22日**长转账的240000元属于支付工程款。 2017年1月23日，***出具《收据》，载明：**XX广场C区水电消防班组于2015年10月9日打入的保证金800000元，还剩340000元未退还，现定于本月23日前打入***账户，以到账金额为准。 另查明，2017年11月16日，一审法院受理威创公司诉瑞喆公司、佛山市南海区狮山镇芦塘村旧一股份合作经济社（下称旧一经济社）建设工程施工合同纠纷［（2017）粤0605民初17875号］，威创公司主张瑞喆公司将位于佛山市南海区××镇××广场××区商业楼发包给威创公司，威创公司施工范围包括土石方工程、桩基工程、地下室、地下室建工程、室内外装修工程、水电消防通风安装工程，威创公司诉请解除合同并支付工程款等。审理期间，一审法院依法委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司对威创公司已施工的工程造价进行鉴定。佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司于2018年12月3日作出《工程造价咨询报告书》，载明：经现场勘查，已基本完成土石方工程、桩基工程、基坑支护工程、地下室工程、首层框架（砼***及楼梯）、二层部分砼柱的钢筋工程、预埋套管安装工程等项目内容；工程项目的结算方法“按广东省最新定额套用佛山信息价不上下浮计算”；工程总造价为20986628.45元，其中有争议部分1117895.68元。安装工程造价为114665.86元，其中地上室安装部分为7301.9元，地下室安装部分为107363.96元。 一审法院于2019年1月18日作出（2017）粤0605民初17875号民事判决。威创公司不服判决，提起上诉。2019年4月29日，佛山市中级人民法院作出（2019）粤06民终3501号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2017）粤0605民初17875号民事判决，将该案发回一审法院重审，案号为（2019）粤0605民初13139号。一审法院于2019年10月25日作出（2019）粤0605民初13139号民事判决，判决认定以下事实： 2014年1月6日，旧一经济社作为建设单位取得XX广场-C商业楼《建筑工程施工许可证》，施工单位为威创公司。 2015年8月10日，佛山市南海区金润投资有限公司（下称金润公司）（甲方）与瑞喆公司（乙方）签订《土地租赁协议》，约定甲方将**实验小学对面XX广场-C区约20亩土地出租给乙方，租赁期限自同年8月1日至2037年7月31日，2020年7月31日前每月租金150000元，乙方应于每月5日前支付当月租金，以后每三年递增一次；因甲方已完成租赁土地的施工报建，双方同意对原规划进行调整并重新办理报建手续，所产生的费用均由乙方承担；甲方协助乙方承接甲方已签订的施工单位及监理单位，承接后产生的费用由乙方负责；上述规划调整及重新报建后，乙方自筹资金修建建筑物，使用及收益归乙方所有；乙方在经营期间，自负盈亏，一切债权债务与甲方无关；乙方同意在2016年1月21日前支付5000000元作为甲方前期投入的补偿，并支付1000000元作为预付租金；租赁期满或提前解除合同，甲方收回土地使用权，地上建筑物无偿归甲方所有。 同年9月22日，旧一经济社（建设单位、甲方）、瑞喆公司（建设单位、发包人）与威创公司（承建单位、承包人）签订《建设工程施工合同》，其中第一部分《协议书》主要约定： 一、发包人将南海区XX广场C区商业楼共23065.72平方米的建筑工程发包给威创公司； 二、工程包工包料、按实结算、不上、下浮；范围包括土石方、桩基、地下室、主体土建、室内外装修、水电消防通风安装工程等； 六、合同价款约37000000元； 八、主体框架工程由承包人垫资建设，至桩基、地下室框架及二层梁板浇注完毕，发包人支付工程预算总造价的80%，后续工程按月进度80%支付，逾期按2%支付利息，若春节未达到付款条件，发包方应支付工程款5000000元作为工人工资及材料款； 九、承包人进场后，向发包人支付1500000元作为保证金，到2015年12月底退回1000000元，三层梁板浇注完毕退回500000元，逾期按2%支付利息； 十一、发包人保留工程款3%作为质量保证金，保修期满后一次性支付给承包人，逾期按2%支付利息。 第二部分《通用条款》主要约定： 28、发包人未依约支付工程款，从约定应付工程进度款之日起30天内仍未付款的，发包人应按月息1.5%向承包人支付应付款的利息；从应付之日起第31天至第60天，发包人应按月息2.5%向承包人支付应付款的利息；从约定付款日起至第61天，发包人仍未付款的，工期顺延，双方以所欠款项及所有损失总和按33.1（2）执行； 33、因发包人的原因无法依约支付工程款的，除双方另行协议外，发包人无条件将在建工程项目进行评估，按（租赁地皮价）建筑建安成本价评估价的80%抵付所欠工程款及损失，如无法评估，则按建筑物建安成本价折算成相应建筑面积抵付给承包人，并协助办理相关手续，除承包人同意除外，发包人不可以要求赎回，发包人应无条件予以配合。 2016年1月14日，瑞喆公司（甲方）与广东天盾人防工程科技有限公司佛山分公司（乙方）签订《防空地下室施工图设计文件人防专项审查合同》，载明XX广场-C区商业楼的建设单位是瑞喆公司，设计人防建筑面积为7248.38平方米。 2016年6月10日，瑞喆公司（发包人、甲方）与广东南海国际建筑设计有限公司（设计人、乙方）签订《XX广场C区建设工程设计合同》，明确XX广场-C区商业楼项目在2013年2月已通过施工图审查，并取得审图合格证，因受地铁3号线**站影响，需重新调整方案，导致建筑、结构、喷淋、报警、暖通、人防专业需根据新方案进行修改。 7月29日，威创公司取得建筑工程施工总承包贰级资质。 同日，瑞喆公司（甲方、建设单位）与威创公司（乙方、承建单位）签订《补充协议书》，约定因甲方没有具备开工条件等因素造成工地窝工及进度拖延，增加成本，且施工位置与地铁建设冲突，故工程待新方案确认后方可再施工，甲方确认赔偿乙方以下经济损失： 1、变更后返工及已完成项目、每月管理人员工资、机械租金、工程其他租金及费用、替甲方先垫付部分费用、工程保证金等款项在工程复工之日起两个月内分两次支付给乙方（款项具体以清单为准）； 2、工程一层框架梁板砼浇捣完成三天内，甲方向乙方支付5000000元，二层框架梁板砼浇捣完成三天内，向乙方支付5000000元，三层框架梁板砼浇捣完成，甲方向乙方支付15000000元，砌砖装修甲方按每月完成工程量的80%向乙方支付进度款，其他尾款按施工合同条款支付，逾期支付，甲方用项目一层商铺以租售价8折抵偿给乙方作为工程款。 同日，双方签订《地铁口拆迁损失项目清单》，约定是因XX广场C区商业楼工程与地铁三号线**站B出口有冲突，造成工程无法正常施工，已完成项目须拆除返工，损失包括翻工费、停工期间管理人员工资、班组工人生活补贴、保证金尾款及承包方前期代付的部分工程费用等共计5596641.39元，双方协商同意由瑞喆公司向威创公司赔偿5000000元，分别在2016年8月13日、9月13日各支付2500000元。 8月12日，威创公司请求支付工程进度款2500000元。 8月26日，瑞喆公司（建设方、甲方）与佛山市中图建筑技术服务有限公司南海分公司（审查方、乙方）签订《施工图设计文件修改补充协议》，明确XX广场-C区商业楼项目地下室南面与佛山地铁3号线**站平面冲突，导致地下室调整施工图设计文件修改重审。 11月9日，经监理单位**确认后，瑞喆公司**同意威创公司合计12500000元的付款请求。 11月19日，佛山市南海区狮山镇拆迁办公室**工作站（甲方）、瑞喆公司（乙方）、威创公司（丙方）签订《协议书》，约定1、因地铁施工造成停工，甲、乙双方暂确定补偿款为3147941.1元；2、丙方同意在同月26日前支付全部涉案工程拖欠的工人工资；3、丙方支付工人工资后，乙方同意在2017年2月28日前由甲方将补偿款支付给丙方，若逾期支付，则由乙方按中国人民银行同期同类贷款计付利息给丙方；4、若涉案工程补偿款项不足3147941.1元，由乙方补足。 同年12月15日，威创公司与瑞喆公司就基坑支护工程进行结算，并以瑞喆价字【2016】1214001建设工程结算确认书确定工程款为1096663.41元。 2017年1月13日，威创公司与瑞喆公司以瑞喆价字【2017】0113001建设工程结算确认书确认至2016年12月已完成工程（不含基坑支护工程）的工程款为22600537.69元。 一审法院在该案判决确认威创公司和瑞喆公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议于2018年1月4日解除；威创公司和旧一经济社签订的《广东省建设工程标准施工合同》于2018年1月4日解除；瑞喆公司和金润公司支付工程款17821132.1元及利息予威创公司；旧一经济社承担连带清偿责任；威创公司在上述工程款及利息范围内对XX广场-C区商业楼的折价或者拍卖款中享有优先受偿权，等等。 威创公司、金润公司、旧一经济社均不服判决，提起上诉。佛山市中级人民法院于2020年8月6日作出(2020)粤06民终420号民事判决，确认一审认定的事实，判决确认威创公司和瑞喆公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议于2018年1月4日解除；威创公司和旧一经济社签订的《广东省建设工程标准施工合同》于2018年1月4日解除；瑞喆公司和金润公司支付工程款17821132.1元及利息予威创公司；威创公司在上述工程款范围内对XX广场-C区商业楼的折价或者拍卖款中享有优先受偿权，驳回威创公司的其他诉讼请求，等等。 佛山市中级人民法院于2020年10月28日作出（2020）粤06民监1号民事裁定，认为（2020）粤06民终420号民事判决确有错误，裁定再审该案。该院于2021年8月5日作出（2021）粤06民再1号民事判决，查明事实和一、二审查明事实一致。该院在该案判决确认威创公司和瑞喆公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议于2018年1月4日解除；威创公司和旧一经济社签订的《广东省建设工程标准施工合同》于2018年1月4日解除；瑞喆公司支付工程款17821132.1元及利息予威创公司；威创公司在上述工程款范围内对XX广场-C区商业楼的折价或者拍卖款中享有优先受偿权，驳回威创公司的其他诉讼请求，等等。该判决为终审判决。 2020年2月12日，***、***提起（2020）粤0605民初3529号案诉讼。该案诉讼中，***、***与***均确认涉案工程发包内容包括地上、下室水电、消防安装工程。 在（2020）粤0605民初3529号案审理中，***、*****，***、***和威创公司是共同的合同相对方，合同文本由***、***提供，在威创公司项目部签订，***、***以威创公司的名义与***、***签订合同；关于保证金的退还，***、***于2016年2月2日通过***退还150000元、2016年9月30日通过**长退还100000元、2016年11月25日现金退还210000元，尚欠340000**证金未退。 威创公司**，***和威创公司没有任何关系，威创公司承接的是土建工程，涉案工程是***找瑞喆公司承接的。 *****，威创公司委托***管理工程。 一审法院经审理，依法作出（2020）粤0605民初3529号民事判决。***、***不服，提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2020）粤06民终10155号民事裁定书，认为（2017）粤0605民初17875号案的《工程造价资讯报告书》所列安装工程和涉案工程不具有同一性为由，裁定撤销（2020）粤0605民初3529号民事判决，将本案发回一审法院重审。 本案诉讼中，一审法院根据***、***的申请，依法委托广东诚安信工程造价咨询有限公司佛山分公司对***、***实施工程的造价进行鉴定。***、***没有在规定期限内预缴鉴定费，一审法院依法终止鉴定。 一审法院认为，关于***、***的合同相对方，***、***提供的《水电安装工程施工承包合同》虽然抬头载明甲方为威创公司，但仅有***在合同落款甲方处签名，并无威创公司**和***签名，无证据证明***系代威创公司签订合同，故***系《水电安装工程施工承包合同》中***、***的相对方，一审法院对***、***主张***、***和威创公司同为合同相对方的意见不予采纳。***辩称其已退出工程的合作关系，但是***没有举证证明***、***知道并认可合同相对方的变更，***和其他主体就工程合作的关系是其内部关系，内部关系的变更不能对抗***和***、***的合同关系，一审法院对***辩称不需承担合同相关的债权债务不予支持。 ***以项目负责人的身份向***、***出具证明及收据，确认收到***、***保证金，并承诺退还保证金的时间及支付进度款，***上述行为表明其自愿加入***与***、***关于涉案工程的债权债务关系，其应当对涉案工程的债务承担清偿责任。***辩称其代威创公司管理涉案工程，但并未举证证明其作出债务加入的承诺时是以威创公司的名义作出，一审法院对其辩称不需承担责任不予采纳。 ***、***作为个人并无承揽建设工程的施工资质，***、***和***签订的《水电安装工程施工承包合同》违反法律行政法规的强制性规定，应属无效。无效合同，自始没有约束力，***、***请求解除合同，一审法院不予支持。合同无效，因合同取得的财产应予返还，***、***应返还保证金800000*****、***。关于未返还的保证金的金额，就2017年1月22日通过**长转账的240000元是属于返还保证金还是支付进度款的问题，一审法院分析认为，该款应为支付进度款，理由如下：第一，从付款时间看，该240000元的转账支付时间为2017年1月22日，***于次日出具《收据》确认剩余未返还的保证金为340000元，并承诺于当日前转入***、***账户。如***主张2017年1月22日已通过转账返还240000**证金及100000元现金返还保证金，则***在次日并无出具收据确认剩余未返还保证金的必要。即使出具收据，也没有必要再次承诺剩余保证金的返还期限。第二，涉案合同关于保证金返还和工程款支付均约定在工程封顶之后，故以封顶前支付作为确定款项性质的标准并无意义。但涉案合同关于工程款的支付还约定：“乙方应垫资预埋至封顶，封顶后甲方应一次性支付前期所完成的工程量80%支付，如春节前未完成至封顶板，按业主拨款按工程量比例拨款给班组，如春节期间工作量不足300000元，甲方应在保证工人工资前提下双方协商按额度拨款并多借150000元给乙方作为春节之用，装修期间按月进度80%支付。”根据（2021）粤06民再1号民事判决认定的事实，2017年10月至11月期间，威创公司向瑞喆公司申请支付工程款，瑞喆公司同意了威创公司合计12500000元的付款请求并实际支付了5020000元。2017年1月13日，威创公司与瑞喆公司以瑞喆价字【2017】0113001建设工程结算确认书确认至2016年12月已完成工程（不含基坑支护工程）的工程款为22600537.69元。据此，瑞喆公司在2017年1月13日已和威创公司就部分工程进行结算，并且已向威创公司支付部分工程款。2017年1月28日是春节，***、***在已实施完成部分工程，威创公司已收到瑞喆公司支付的部分工程款，***、***在该情况下于2017年1月22日即春节前收到240000元工程款完全符合涉案合同约定的条件。***主张另通过**长现金支付100000*****、***委托的负责人，但除**长单方出具的证明外，并无收据等相关证据予以佐证，且保证金的返还以在工地现场支付给施工方的工人的形式返还有违一般生活经验，一审法院对***辩称已退还全部保证金的意见不予采纳。综上，***、***仍需退还保证金340000*****、***。***承诺于2017年1月23日前退全部保证金，现逾期返还，一审法院综合***、***客观存在利息损失，酌定***、***应支付以340000元为本金自2017年1月24日至2019年8月19日按中国人民银行同类同期贷款利率，从2019年8月20日起至付清款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予***、***，一审法院对***、***主张超出部分的利息不予支持。 关于***、***工程的工程款，***、***与***、***未对已完成工程进行结算。一审法院在（2017）粤0605民初17875号审理威创公司诉瑞喆公司、旧一经济社建设工程施工合同纠纷一案中，依法委托有资质的鉴定机构对包括安装工程在内的工程价款进行鉴定并作出《工程造价咨询报告书》，报告书采用按广东省最新定额套用佛山信息价不上下浮计算的结算方法，反映安装工程的造价为114665.86元。该案最后的生效裁判（2021）粤06民再1号民事判决采纳该《工程造价咨询报告书》认定的工程造价作为认定事实的依据，同时也认定瑞喆公司应继续支付因地铁工程冲突的补偿款。 另外，根据生效裁判认定的事实，2016年6月10日，瑞喆公司和与广东南海国际建筑设计有限公司签订《XX广场C区建设工程设计合同》，明确因受地铁3号线**站影响，需重新调整施工图方案包括建筑、结构、喷淋、报警、暖通、人防专业等。2016年8月26日，瑞喆公司与佛山市中图建筑技术服务有限公司南海分公司签订《施工图设计文件修改补充协议》，明确XX广场-C区商业楼项目地下室南面与佛山地铁3号线**站平面冲突，导致地下室调整施工图设计文件修改重审。上述事实证明因地铁和XX广场冲突受影响的工程主要是地下室及部分安装、人防工程。故《工程造价咨询报告书》反映的安装工程，不是***、***已实施的全部工程。***、***已实施的工程，应包含《工程造价咨询报告书》的安装工程及因地铁工程冲突而拆改的安装工程。但由于拆改部分的工程并无证据予以证明，且***、***在诉讼中没有预交鉴定费导致鉴定终止，应自行承担举证不能的不利后果，***、***没有举证证明已收到的工程款少于已实施工程造价，一审法院对***、***主张***、***、威创公司支付工程款的意见不予采纳。鉴于***、***、威创公司、瑞喆公司也没有主张或举证证明已超付工程款予***、***，故一审法院对***、***已收取的工程款不予处理。 ***、***的合同相对方为***，威创公司不是***、***的合同相对方，也没有对保证金返还作出债务承担或债务加入的承诺，***、***请求威创公司对本案保证金债务承担清偿责任理据不足，一审法院不予支持。由于***和***欠付的为保证金，并非工程款，一审法院对***、***请求瑞喆公司在欠付工程款范围内承担清偿责任也不予支持。 瑞喆公司和***经一审法院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***、***应于判决发生法律效力之日起十**退还保证金340000元及以该款为本金从2017年1月24日至2019年8月19日按中国人民银行同类同期贷款利率，从2019年8月20日起至付清款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予***、***；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费9871元【***、***在本案已预交4935.5元，在（2020）粤0605民初3529号案已预交4935.5元】，由***、***负担2916.37元，由***、***负担6954.63元并应于判决发生法律效力之日起十**迳付予***、***，一审法院不另收退。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，**长二审期间出庭作证，主要证言内容：其与***、***系朋友关系，是***向其借款然后委托**长通过其个人账户向***转账支付保证金240000元，***向其说明该240000元属于保证金。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，二审审查的焦点为：一、***出具证明及收据行为的法律性质认定问题；二、**长于2017年1月22日转账支付240000元款项性质认定问题。 关于争议焦点一。***上诉主张其基于***的指令向***、***出具证明及收据，其行为属于职务行为，不属于债务加入，应由***承担该法律后果。经审查，***在（2020）粤0605民初3529号案中辩称，其与***等人承接涉案工程，后因资金问题***于2015年12月底退出涉案工程。另***以项目负责人的身份向***、***出具证明及收据，确认收到***、***保证金，并承诺退还保证金的时间及支付进度款，并在上述证明及收据签署自己名字而非以***名义出具。因此，一审法院认定***上述行为表明其自愿加入***与***、***关于涉案工程的债权债务关系，其应当对涉案工程的债务承担清偿责任合法有据，本院予以确认。 关于争议焦点二。2017年1月22日**长转账支付240000元属于支付进度款。理由如下：其一，**长二审**系受***委托于2017年1月22日向***支付保证金240000元。经审查，***在（2020）粤0605民初3529号案中辩称，其于2015年12月退出涉案工程，并让***等人将保证金退还予***，且在本案中辩称自其退出涉案项目后所有债权债务已移交给其他股东，涉案项目一切债权债务及收益与其无关。据此可知，**长该证言与***上述**互相矛盾，因此本院对**长该该证言不予采信。其二，从付款时间看，***于**长转账次日后出具《收据》确认剩余未返还的保证金为340000元，并承诺于当日前转入***、***账户。如若***主张2017年1月22日转账支付的240000元属于保证金，则其无须出具收据确认剩余保证金340000元未返还。***对此辩解因出具收据前未与***进行沟通才出具确认340000**证金未退还的收据。如前所述，***辩称其退出涉案项目后所有债权债务已移交给其他股东，涉案项目一切债权债务及收益与其无关，并让***等人将保证金退还予***。因此***主张因未与***进行沟通才出具确认340000**证金未退还收据的理据不足，本院不予采纳。其三，***、***于2017年1月22日即春节前收到240000元工程款符合涉案合同约定的条件，一审对此已作出充分论述，本院予以认同不再赘述。 另外，***主张另通过**长现金支付100000*****、***委托的负责人。经审查，***除**长单方出具的证明外，并无收据等其他相关证据予以佐证，一审法院对***辩称已退还全部保证金的意见不予采纳合法有据。 综上，***上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6954.63元（上诉人已预交6954.63元），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　耿　翔 审 判 员　　翁丰好 审 判 员　　*** 二〇二二年八月十六日 法官助理　　闫　洁 书 记 员　　***