某某开、安徽广浩建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖15民终1557号

上诉人（原审原告）：**开，男，1969年2月4日出生，汉族，住安徽省舒城县河棚镇。

委托诉讼代理人：秦磊，安徽龙鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽广浩建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市鼓楼新天地步行街5号楼，统一社会信用代码91341500587203439K。

法定代表人：郭晓曦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱晓红，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：叶超，安徽寻求律师事务所律师。

原审被告：李读林，男，1973年2月28日出生，汉族，住安徽省舒城县棠树乡烽西村山嘴组。

原审被告：文世成，男，1971年1月16日出生，汉族，住安徽省六安市金安区木厂镇新庄村卫庄组。

上诉人**开因与被上诉人安徽广浩建筑工程有限公司（以下简称广浩公司），原审被告李读林、文世成建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人**开及其委托诉讼代理人秦磊，被上诉人广浩公司委托诉讼代理人朱晓红、叶超到庭参加诉讼，原审被告李读林、文世成经本院传票传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**开上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。在一审判决书的第4页最后一行中载明了有补充证据四：申请、情况说明，这两份证据至今上诉人没有看见，一审法院未组织双方进行质证，程序严重违法。二、原审法院认为被上诉人通过招标成为建设方舒城经纬机械制造有限公司4#厂房（下称4#厂房工程）的承包方，在取得施工许可后，并未实际施工的事实认定错误。被上诉人与建设方签订了建设工程施工合同，合同约定4#厂房的开工日期为2013年2月27日，被上诉人于2014年6月13日就此工程配合建设方办理了建筑施工许可证。而上诉人与原审被告签订脚手架合同的日期为2013年4月9日，结算日期为2014年10月1日，并且截止2019年12月26日仍可在安徽省住房与城乡建设行业公共信息查询中心查询到此项施工信息。即在此工程施工过程中，被上诉人配合办理了施工许可证，表明并未与建设方解除合同，所以认定被上诉人未实际施工显然违背客观事实。三、原审判决认为原审被告与被上诉人之间不成立挂靠关系的事实认定错误。上诉人与被上诉人于2013年4月9日签订了《脚手架劳务分包施工合同》，约定上诉人为被上诉人施工的4#厂房工程提供钢管式内外脚手架。即使原审被告无施工资质，未与被上诉人签订挂靠合同，也无相关授权，但上诉人作为善意相对人与之签订了《脚手架劳务分包施工合同》，并且被上诉人在施工过程中配合办理了施工许可证，足以表明被上诉人客观上对挂靠施工事实的追认和认可，完全符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条第一款关于“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”属于挂靠的规定。因此，被上诉人应承担工程款支付义务，即使合同认定无效，但案涉工程已经完工并已竣工验收，被上诉人仍应承担工程款支付义务。四、至于案涉签章是否是私刻等情形与上诉人无关，案涉合同的签订在案涉工程所在地的项目部所签订的，上诉人只能够做到形式审查，而无法做到实质审查，鉴于当时合同签订的环境上诉人有理由相信原审被告是能够代表被上诉人签订合同的，应当认定为表见代理，而之后上诉人顺利进场施工并最终完工，施工期间无任何人对上诉人的施工行为提出异议，从这一点看也进一步证实了上述的事实，因此，被上诉人应承担工程款支付义务。

广浩公司辩称，一审法院程序合法，涉案于2017年六安中院已发回重审，且于2017年2月24日以（2016）皖15民终1961号民事裁定书，发回舒城县人民法院重审。舒城县人民法院于2019年12月10日作出（2019）皖1523民初2105民事判决书，故此案根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，发回原审人民法院重审的同一个案件，只能发回重审一次，故上诉人要求发回重审的请求无事实依据和法律依据。第二点，原审法院认定的被上诉方涉案工程为实际施工的事实认定正确，以及原审被告与被上诉人之间不成立挂靠关系，以及涉案的签章是否私刻，应该与上诉人有关。上诉人所陈述的事实理由无事实和法律依据，实质上涉案的工程被上诉方从未和上诉人签订脚手架劳务分包施工合同，涉案的施工合同即脚手架分包施工的是承包人是李读林和文世成，李读林和文世成也不是被上诉方的公司员工，双方之间未签订任何的挂靠或者内部承包合同，更未授权2人签订脚手架劳务分包施工合同，涉案的印章公司并未在公安部门备案过，更谈不上使用。涉案的公章根据前期庭审，涉案的印章是由承包人李读林实际私刻的，与上诉人无关。涉案的脚手架分包工程，实际上是有李读林和文世成承建的，也是建设单位找李读林和文世成建的，广浩公司也即建设方，以及实际承建方就李读林、文世成无资金来往。第三点，李读林和文世成2人用私自雕刻的印章与上诉方签订施工合同，而且冒用被上诉方的公司代表身份与员工进行结算，高达133万，从结算单可以看出，实际工程的数额只有20万，但是外架超期以及内架超期这两个超期就达到100万，按照正常工程来讲，内架不存在超期，但是从寄送单据看，这内架超期就达到80多万，而且结算单上只有李读林跟文世成签字，被上诉方并没有在结算单签任何的，而且该任何的行政章，以及其他行政财务章，所以说这一个实际上涉案的工程就是李读林和文世成承建的。

李读林、文世成未作答辩。

**开向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程款1335043.75元；2、诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明，舒城经纬机械制造有限公司与广浩公司签订协议书，约定由广浩公司承建舒城经纬机械制造有限公司4#厂房工程，在取得施工许可后，舒城经纬机械制造有限公司与被告李读林、文世成达成协议，由两被告实际承建该工程。被告李读林私自雕刻“安徽广浩建筑工程有限公司经纬科技4#厂房项目专用章”，于2013年4月9日，与被告文世成同原告**开签订《脚手架劳务分包施工合同》一份，合同约定：由原告为被告施工的位于舒城县棠树乡工业园区“舒城经纬机械制造有限公司4#厂房”提供钢管式内外脚手架。2014年10月1日被告李读林、文世成与原告**开进行了结算，原告总计施工工程款为1335043.75元。

一审法院认为，被告广浩公司通过招标成为舒城经纬机械制造有限公司4#厂房工程的承包方，在取得施工许可后，广浩公司并未实际施工。被告李读林、文世成与建设单位（舒城经纬机械制造有限公司）达成协议，由二人合伙共同承建涉案工程，后被告李读林、文世成将工程中的脚手架劳务分包给原告**开，并私自雕刻“安徽广浩建筑工程有限公司经纬科技4#厂房项目部专用章”与**开签订了一份《脚手架劳务分包施工合同》，被告李读林、文世成无施工资质，未与广浩公司签订挂靠合同，亦无广浩公司授权，该份合同依法应认定为无效合同，对广浩公司不产生法律约束力，故原告要求被告广浩公司支付工程款，本院不予支持。被告李读林、文世成作为实际施工人与原告**开就脚手架劳务分包进行了工程量的决算，视为脚手架劳务分包工程已验收合格，故被告李读林、文世成应依法承担付款责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李读林、文世成于本判决生效后十日内一次性支付原告**开工程款1335043.75元。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取16820元，由被告李读林、文世成负担。

二审期间广浩公司向本院提交了一组证据：申请、情况说明，证明广浩公司并没有在公安机关刻制《脚手架劳务分包施工合同》的项目专用章。**开质证认为：1、该证据已超过举证期限；2、对于该证据真实性没有异议，但对于其证明目的有异议，根据《九民纪要》明确规定，印章的真假并非是认定的关键依据，应当以原审的另外两名被告是否具有代理人或者代表人的资格，来确定公司是否应当承担责任。不能仅仅以印章的真假来盲目的确认。本院认证：对该组证据的真实性予以确认。

本院查明的事实同一审一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、**开提出一审判决程序违法，本案应发回重审的请求是否应该得到支持。二、广浩公司是否应对李读林、文世成欠付**开的工程款承担连带责任。

关于焦点一，广浩公司在一审庭审结束后提交的补充证据“申请及情况说明”，虽未在一审进行质证，但已在二审作为新证据提交，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因此，本院对**开以补充证据未在一审进行质证为由提出本案应发回重审的上诉请求不予支持。

关于焦点二，本案中，广浩公司通过招标成为舒城经纬机械制造有限公司4#厂房工程的承包方，在取得施工许可后，广浩公司并未实际施工而是将工程交给李读林、文世成施工。李读林私自雕刻“安徽广浩建筑工程有限公司经纬科技4#厂房项目部专用章”与**开签订了一份《脚手架劳务分包施工合同》，将脚手架工程交由**开施工，工程竣工后，李读林、文世成与**开进行了结算，但结算单上并无广浩公司的签字或印章，广浩公司也未直接支付工程款给**开，工程施工过程中广浩公司也未与**开发生直接联系，因此，**开没有充分证据证明其与广浩公司存在直接合同关系。**开虽可依据《最高人民法院关于审理建设工程若干问题的解释》有关规定起诉广浩公司，但广浩公司对结算单不认可，又因李读林、文世成未到庭参加诉讼，致使结算单中内外架超期费用是否应由广浩公司承担，以及广浩公司和李读林、文世成之间的结算情况无法查清，**开诉请广浩公司承担连带责任证据不足。一审法院对**开要求广浩公司支付工程款的主张不予支持，并无不当。

综上所述，**开的上诉请求不能成立。本依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16820元，由上诉人**开负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　魏晶晶

审判员　王　丽

二〇二〇年九月二十九日

法官助理 陈坤柱

书记员 熊贤茹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用一审普通程序。