某某与上海新畅园林市政建筑工程有限公司、上海新勤实业发展有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

上海市金山区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）金民三（民）初字第2732号

原告***，男，汉族，1968年5月19日生，户籍地浙江省绍兴市，现住上海市金山区。

委托代理人周海英。

被告上海新畅园林市政建筑工程有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人吴宝芹，总经理。

被告上海新勤实业发展有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人俞学舜，总经理。

共同委托代理人祝琳。

原告***诉被告上海新畅园林市政建筑工程有限公司（下称新畅公司）、上海新勤实业发展有限公司（下称新勤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，于2015年9月9日进行了公开开庭审理，原告***及其委托代理人周海英、被告新畅公司法定代表人吴宝芹、两被告共同委托代理人祝琳到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本案于2015年12月7日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2015年12月18日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人周海英、被告新畅公司法定代表人吴宝芹、两被告共同委托代理人祝琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年10月23日，原告与新畅公司签订《建筑劳务分包合同》，由原告劳务分包新勤公司生产用房及标准厂房土建项目，工期从2010年10月28日至2011年6月28日，同时合同约定了工程内容、质量标准、工程造价、支付方式及双方权利义务等。合同签订后，原告依约进行施工建设，被告也支付了部分工程款。但由于被告未按施工进度供应施工材料、变更结构等，在施工过程中经常发生停工待料的情况，同时，被告也未按合同约定的期限支付工程款。工程直到2011年11月18日才竣工，2012年5月竣工备案。2012年10月27日，原告将工程结算送达被告，被告也签收，但至今未与原告结算。2012年11月16日，原告与新畅公司签订人民调解协议书，11月20日双方签订补充协议，补充协议明确劳务分包还没正式结算。根据原告提交的结算书，结算价为8，872，087元（人民币，下同），被告已支付给原告的款项为5，201，700元，在被告已付款中，其中100，000元为借款的还款，160，000元系合同外配电房、水泵房工程款，60，000元为利息，故被告实际支付工程款为4，881，700元。原告提交的结算价8，872，087元减去被告已付工程款后，被告尚应支付原告工程款3，990，387元。综上，为维护原告的合法权益，故诉讼来院，请求判令两被告共同支付工程款3，990，387元，并承担本案诉讼费用。庭审中，原告将上述诉讼请求变更为：请求判令新畅公司支付工程款888，505元，新勤公司在欠付工程款范围内承担连带责任。庭审中，原告增加一项诉讼请求：要求新畅公司支付至判决生效之日止的逾期付款利息损失150845元，新勤公司承担连带付款责任。

被告辩称，不同意原告的诉讼请求，原、被告从来没有正式结算过，故对于原告请求的工程款金额不予认可，应当按照鉴定出来的金额结算工程款。从开工开始，被告提供材料从未延期，工程延期是由于原告怠于施工造成的，原告的施工人员当时还参与了另外两个工程的建设，所以造成延期。被告也从未延期支付过工程款，有付款凭证为证。此外，原告承建的厂房存在质量问题，被告自行维修并花费了大量费用。

经审理查明，2010年10月23日，原告与新畅公司签订《建筑劳务作业分包合同》，约定由原告承建新畅总包的上海新勤实业发展有限公司扩建生产用房及标准厂房土建项目（2#-11#，共10幢）（下称涉案工程），工程内容按上海新勤扩建生产用房及标准厂房土建施工内部分包招标细则及设计施工图纸规定的全部土建工程（除桩基打桩、屋面钢结构、防水、门窗、栏杆扶手、内外墙涂料、水电安装、轻质隔墙、卫生间隔断、快料装饰、地基基础加固处理、土方余缺驳运及采购外），包人工、包机械、包周转材料（如模块、钢支撑、铁丝、铁钉、扎丝、脚手架、井架、竹笆、安全网、防锈漆、建筑油膏及大小型工具等），总工期为240日历天（含春节1个月），开工日期为2010年10月28日，竣工日期为2011年6月28日，其中2#土建工程于2011年春节前完成，3#-11#土建工程基础及室内场地平整于2011年春节前完成。合同约定，工程造价为5，800，000元，合同签订后施工人员、机具设备进场并检测合格，施工作业棚搭设、临时改建布置完毕后，可以正式开工支付合同总价的5%（计290，000元）作为工程预付款，基础工程完成支付15%（计870，000元），主体结构完成支付15%（计870，000元），工程基本完成支付15%（计870，000元），工程竣工验收合格、结算完毕后支付40%（计580，000元），余款35%（计2，030，000元）待竣工验收合格后1年内付清。质保金5%在竣工验收合格后2年内支付，在质保期内，如有质量问题新畅书面通知原告，原告须在10日内进行修复，如原告未及时进行修复，新畅公司派人修复所发生的费用在质保金中扣除。合同附件1中第二条明确质量保修期为三年。合同附件六报价书第六条其他相关承诺约定，本报价已包含施工管理费用，工程总包费用（税金管理费）按承包工程总价的6%上交总包单位（由新畅公司指定）。合同还约定了其他事项。

合同签订后，2011年10月6日，原告组织进场施工。2011年11月10日涉案工程竣工合格，次年5月9日取得建设工程竣工验收备案证书。2012年10月17日，原告向新畅公司送达涉案工程款结算书，新畅公司对该份结算书不予认可，并认为涉案工程存在质量问题，双方为此还进行过沟通。期间，原告工程队几十名民工到金山区建交委和区信访办上访要求调解，2012年11月16日，经金山区山阳镇人民调解委员会主持调解，原告与新畅公司达成一致协议：1、新畅公司按合同约定于2012年11月18日支付原告分包劳务费900，000元，该费用和前期已支付的所有款项需补足部分由原告按分包合同第十条支付方式第四款约定“70%人工工资、30%其他发票”开具发票及工资单，提交新畅公司财务后，新畅公司开具支票给原告。2、协议签订履行后，新畅公司不存在拖欠民工工资的行为，原告负责支付所有民工工资款，与新畅公司无关，原告保证不再聚众闹事或有其他过激行为。3、所有剩余纠纷双方一致同意通过协商或司法途径解决。当月20日，原告与新畅公司达成补充协议，明确双方尚未就涉案工程款进行正式结算。后双方就工程款结算未达成一致意见，故涉讼。

另查明，新畅公司累计已支付原告工程款共计5，201，700元，分别为：2010年12月2日81，700元、12月10日100，000元，2011年1月27日700，000元、6月23日1，000，000元、9月1日100，000元、11月7日300，000元、12月30日700，000元，2012年1月16日160，000元、1月19日60，000元、4月24日1，000，000元、9月2日100，000元、11月900，000元。

再查明，2011年11月10日，原告还与新勤公司签订建筑劳务分包合同，约定由原告承建位于金山区山阳镇山磊路XXX-XXX号厂房水池、泵房、配电房及厕所，承包内容为砌墙、粉刷、卫生间内贴瓷砖、支模、浇砼、钢管脚手架搭设、模板支撑、铁丝、铁钉、扎丝、竹笆、安全网及施工用机械设备，新勤公司提供砂、石子、商口砼、砖、水泥、钢筋、雨水管，防水工程、涂料、油漆工程、土方机械工程、水电安装工程、门窗工程、铁制栏杆、扶手、楼梯工程则由新勤公司自理，工程承包价为180，000元。合同除加盖新勤公司公章外，还有新畅公司法定代表人吴宝芹签字。

诉前，根据原告申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海大华工程造价咨询有限公司（下称大华公司）对涉案工程进行造价鉴定，意见为：本案所涉标的物“***分包的上海新勤扩建生产用房及标准厂房土建项目工程”的造价为5，550，204元；上述总价中不包含争议部分“商品（干粉）调整为自拌砂浆等工程”项目的费用116，063元。其中，争议项目有三项，除了商品砂浆改为自拌砂浆外，还包括增加施工便道砼面层、模板项目（涉及金额1458元）以及墙体玻璃纤维网格布材料费（涉及金额16，745元）。经质证，原告认为总工程款应当为5，550，204元加上上浮的6%，并表示对鉴定意见书中列明的争议项目施工便道砼面层、模板项目以及墙体玻璃纤维网格布材料费予以放弃。新畅公司对该鉴定意见没有异议，认为工程价款为5，550，204元。同时，针对该鉴定意见书，双方还确认了下列事实：1、涉案总工程价款以5，892，345元为基数；2、自制砂浆和商品砂浆的人工费用为97，860元（没有包括在总工程价款内）；3、窝工费用、脚手架延期费用通过审价予以确定；4、关于工程质量问题，由于原告的工程价款中包含质保金，本院通过鉴定予以确定。

后本院根据原告申请，委托大华公司对涉案工程脚手架的延期和人工窝工费用进行补充鉴定，意见为：本案所涉标的物“***分包的上海新勤扩建生产用房及标准厂房土建项目工程”的延期费用为102，589.58元（其中延期后增加的脚手架租赁费为84，587.28元，延期后人工工资上涨补差费为18，002.30元）。经质证，双方对该份补充鉴定意见书无异议。

庭审中，原、被告一致明确涉案工程款包括2011年11月10日分包合同中约定的包干价180，000元，新畅公司同意由其承担该笔工程款费用。

庭审中，大华公司当庭陈述，关于补充鉴定意见，因涉案工程缺少监理、资料不全，意见书中的延期费用是根据提供的部分资料中延期的事实及时间而得出的，但是延期的原因反映不出来。关于原告提出的窝工费用，因延期原因不详，故无法鉴定。基于此，原告表示对涉案工程延期费用及窝工费用将另行主张。

庭审中，原告与新畅公司确认已付工程款5，201，700元中包含新畅公司偿还之前的借款100，000元。此外，两被告确认就涉案工程已结算完毕。

诉讼中，原、被告就涉案工程质量问题达成一致意见，双方同意在新畅公司欠付的工程款内一次性扣除280，000元（含质保金），涉案工程的质量问题由被告自行维修。

诉讼中，原告与新畅公司还就工程款利息达成一致意见，新畅公司同意支付原告工程款利息50，000元。

以上事实，由原告提供的2010年10月23日劳务分包合同、2011年11月10日劳务分包合同、人民调解协议、补充协议、结算书及签收单、劳务费支付情况表、竣工报告、备案证明、混凝土配合比报告及工程进度计划表、施工许可证、开工报告、新畅公司提供的修复协议、开工前会议纪要（包括会议签到单、收条）、照片、施工日记以及双方当庭陈述、本院庭审笔录、谈话笔录、大华公司出具的鉴定意见书等为证，并经查证属实。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告作为自然人，其与新畅公司以及原告与新勤公司签订建筑劳务分包合同，依法应无效，但按照建设工程“无效合同有效处理”的原则，可参照合同约定处理工程价款。关于涉案工程造价，原告与新畅公司争议的焦点在于是否应扣除6%的总包费用。根据2010年10月23日劳务分包合同附件六第六条“本报价已包含施工管理费用，工程总包费用（税金管理费）按承包工程总价的6%上交总包单位（由甲方指定）”（注：甲方即新畅公司）之约定，该工程总包费用应予扣除，故本院认可大华公司出具的鉴定意见，认定涉案工程总造价为5，550，204元（不含争议部分“商品砂浆调整为自拌砂浆”等工程项目费用）。关于双方争议的商品（干粉）调整为自拌砂浆而增加的人工费97，860元，根据分包合同第十一条约定，应为商品砂浆，但根据新畅公司提供的开工前会议纪要，已明确了将商品砂浆调整为自拌砂浆，对此原告予以确认，双方争议的焦点在于费用是否调整，新畅公司认为该会议纪要中已明确费用不予调整，原告不予认可。本院认为，因该开工前会议纪要无原告签字，故对于该份证据的证明效力，本院不予认可，但对于将商品砂浆调整为自拌砂浆的事实，本院予以确认，故由此增加的人工费用97，860元，本院予以支持。

综上，根据本院认定的涉案工程总造价5，550，204元，减去已付的5，101，700元，再加上因商品砂浆调整为自拌砂浆增加的费用97，860元，本院认定新畅公司尚欠原告工程款546，364元，扣除双方因涉案工程质量问题确认的280，000元（含质保金），被告新畅公司需再支付原告工程款266，364元。关于工程款利息，双方已达成一致意见，本院予以准许。关于原告主张的新勤公司在欠付工程款范围内承担连带责任，因未提供相关证据，故本院不予支持。至于原告明确表示将对涉案工程延期费用（包括延期后增加的脚手架租赁费、人工工资上涨补差费用）以及窝工费另行主张权利，本院认为并无不妥，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告上海新畅园林市政建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币266，364元；

二、被告上海新畅园林市政建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款利息50，000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费12，685.05元、鉴定费91，473.98元，合计104，158.99元（原告已预缴），由原告***承担64，578.57元，被告上海新畅园林市政建筑工程有限公司承担39，580.42元，被告所负之款于本判决生效之日起七日内缴纳至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　奚利强

审　判　员　　王　超

人民陪审员　　智雪忠

二〇一五年十二月二十九日

书　记　员　　宋　骏

附：相关法律条文

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。