某某、大兴安岭山城建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑民终257号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1949年9月1日出生。

委托代理人韩毅，加格达奇区卫东法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）大兴安岭山城建筑工程有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区滨河花园11号楼。

法定代表人高玉君，该公司经理。

委托代理人李刚，男，1960年8月4日出生，汉族。

委托代理人丛府君，黑龙江丛府君律师事务所律师。

上诉人***、大兴安岭山城建筑工程有限公司(以下简称山城公司）建设工程分包合同纠纷一案，大兴安岭地区中级人民法院于2015年12月30日作出（2015）大民初字第6号民事判决书，判后，***、山城公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人韩毅，山城公司的委托代理人李刚、丛府君，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定：山城公司2011年5月18日在黑龙江大兴安岭地区2011年棚户区改造（阿木尔林业局）三标段工程公开招标的过程中中标，并于2011年9月16日与阿木尔林业局签订了建设工程施工合同，合同备案编号2011-132。山城公司完成加格达奇区西岭嘉苑60#、76#、78#、84#、85#共计五栋楼的基础工程后，在2012年3月7日由山城公司授权委托代理人李刚与***签订了工程转包协议，约定由***继续进行施工建设。***于2012年4月末开工至2012年11月份完成了基础以上的主体部分工程建设。***系个人承包者无建设资质，故对司法鉴定意见中的企业管理费、利润、安全文明费用、规费、税金合计金额为2,334,641.29元予以扣除。***在工程施工过程中未搭建脚手架而是使用墙内搭马蹬和跳板，对于搭马蹬和跳板的费用***未举证证明，故对脚手架的费用389,811.31元予以扣除。因案涉的五栋楼房外墙未粘贴苯板，根据哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司向作出的答复，五栋楼外墙粘贴苯板保温工程造价为622,104.52元，该笔工程款应从***实际施工工程总价中予以扣除。根据哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司的鉴定意见以及答复函，阿木尔林业局2011年棚户区改造工程加格达奇区西岭嘉苑小区60#楼、76#楼、78#楼、84#楼、85#楼五栋楼***实际完成的工程造价为8,676,150.16元（即12,022,707.28元-389,811.31元-2,334,641.29元-622,104.52元=8,676,150.16元）。***离开工地后，因其拖欠施工过程中雇佣的工人工资，工人们开始到加格达奇区劳动监察大队上访。李刚在加格达奇区劳动监察大队为***拖欠的工人垫付工资共计1,572,770.00元。李刚为***垫付2012年9月至2012年12月施工期间的电费23,827.75元。李刚2012年10月7日为***垫付丽雪苯板厂材料费60,000.00元。***完成主体工程后，后续工程由山城公司授权委托代理人李刚重新组织人员进行施工直至竣工验收。庭审中，***自认已经收到山城公司给付的工程款共计6,680,000.00元。2012年3月7日，山城公司授权委托代理人李刚与***签订了工程转包协议，约定甲方另外垫付的材料款人工费1,540,000.00元到协议签订之日，乙方付给甲方800,000.00元，剩余的740,000.00元到阿木尔林业局第一次拨款时全部付清。***于2012年3月7日给付李刚工程款810,000.00元，于2012年6月24日给付李刚工程款105,350.00元，于2012年6月29日给付李刚基础工程和备料款100,000.00元，于2012年8月5日给付李刚基础工程垫付款200,000.00元，共计给付1,215,350.00元。

***原审诉称：山城公司2011年5月18日在黑龙江大兴安岭地区2011年棚户区改造（阿木尔林业局）三标段工程公开招标的过程中中标，并于2011年9月16日与阿木尔林业局签订了建设工程施工合同，开始对加格达奇区西岭嘉苑60#、76#、78#、84#、85#共计五栋楼进行建设施工，山城公司完成基础工程后，在2012年3月7日由山城公司授权委托代理人李刚与***签订了工程转包协议，转包协议中约定按照山城公司与阿木尔林业局签订的建设工程施工合同的价款等约定，由***继续进行施工建设，***于2012年5月份开工至2012年10月末，完成了从一层到七层的主体工程（已封闭）。***完成的工程总体造价为10,407,173.00元，山城公司只给***拨付了6,680,000.00元工程款，还拖欠***工程款3,605,059.00元，***多次向山城公司索要未果，故起诉至法院，请求法院依法判决山城公司给付拖欠的工程款3,605,059.00元，并由山城公司承担本案的全部诉讼费用。

山城公司原审辩称:本案双方当事人之间存在建设工程分包施工合同关系，但是***未按照合同要求完成楼房主体全部施工任务，未进行主体工程的封顶和附属装饰等工程的施工，就提前撤出了工地。因此，***要求山城公司给付主体全部工程款没有事实依据，无权要求结算主体部分的全部工程款。按照***完成的主体工程量，山城公司已经超额给付了工程款。***在诉状中承认山城公司已经给付了工程款6,680,000.00元，因为***在施工中拖欠工人工资等费用未支付，经加格达奇劳动监察部门处理，山城公司为***支付工人工资等费用2,307,144.00元。***实际完成的主体工程量经过专业人员测算工程款为7,755,759.00元，山城公司超额支付1,231,385.00元，山城公司保留向***反诉的权利。***不能证实实际完成的主体工程量，应当给付工程款1,0407,173.00元，其应承担举证不能的后果。

山城公司原审反诉称：要求***给付拖欠的材料款690,000.00元和主体工程质量不合格返修费用500,000.00元，合计1,190,000.00元，***承担全部诉讼费用。

***原审反诉辩称：其未拖欠转包工程材料款，案涉楼房已竣工验收并交付使用，故山城公司诉讼请求事实不存在。

原审法院判决认为：本案系建设工程分包合同纠纷。本案双方当事人签订的工程转包协议书，因违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效协议。本案诉争的五栋楼房已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。***在完成诉争五栋楼房基础以上至楼房封顶的主体部分工程以后，便撤离工地，并未对诉争楼房全部施工完毕。故对其主张的工程价款应以其实际完成的工程量计算。根据已查明的事实，***实际完成的工程造价应为8,676,150.16元。扣除***自认收到的6,680,000.00元、山城公司为***垫付的工人工资1,572,770.00元以及山城公司为***支付的2012年9月至2012年12月施工期间的电费23,827.75元、山城公司2012年10月7日为***垫付的苯板材料费60,000.00元，山城公司还应给付***工程款339,552.41元（即8,676,150.16元-6,680,000.00元-1,572,770.00元-23,827.75元-60,000.00元=339,552.41元）。山城公司主张的主体工程质量不合格维修费用500,000.00元的诉讼主张，因其所举示的证据不足，不予支持。虽然工程转包协议书无效，但是双方均已按照该协议予以履行，因***举示的证据能够证实其已实际给付山城公司1,215,350.00元转包工程款，故按照双方签订的工程转包协议书，***还需给付山城公司转包工程款324,650.00元（1,540,000.00元-1,215,350.00元=324,650.00元）。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、大兴安岭山城建筑有限公司于本判决生效后十日内一次性给付***工程款339,552.41元；二、***于本判决生效后十日内一次性给付大兴安岭山城建筑有限公司转包工程款324,650.00元；三、上述两项相抵，大兴安岭山城建筑有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付***工程款14,902.41元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回山城公司的其他诉讼请求。

***不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法支持其诉讼请求。一、二审诉讼费由山城公司承担。主要理由为：一、***以山城公司名义施工，所签合同系内部约定，二者之间为内部承包法律关系，原审认定合同无效错误。二、合同无效应当参照合同约定的结算方式结算。三、脚手架的费用应予给付，虽然***采用的是内脚手架，而鉴定系按照外脚手架进行的鉴定，但脚手架费用实际存在应予给付。企业管理费、税金等费用除税金应予扣除外其他应予给付。苯板虽未采用外置方式，而是采用内置方式，但该笔费用应予给付。四、鉴定费用应当按比例由双方承担。五、合同无效基于合同所得财产应予返还，则工程转让款1,540,000.00元山城公司应予返还。审理中，***补充上诉理由：总包合同为固定价款合同，***与山城公司转包协议约定，山城公司与发包方合同内容不变，发包方对该工程的所有拨款对***结算，依据该约定，***的工程款计算方法，应为总包合同固定价款28,669,276.81元与其实际完成比例51.78%相乘所得数额。

山城公司辩称：***的上诉请求无事实和法律根据，请求二审依法驳回***的上诉请求。主要理由：***分包的工程未完成约定的主体项目施工，而要求按照全部工程款结算余额无事实根据。原审判决不支持其部分诉讼请求完全正确，请二审予以维持。

山城不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三、五项，依法改判***给付。一、二审诉讼费由***承担。主要理由为：一、诉争工程***又转包给陶连德施工，山城公司付给陶连德工人的工资210,000.00元应在***主张的工程款中扣除，原审未支持错误。二、***施工的五栋存在质量问题，为此山城公司另行雇人维修花费的500,000.00元应由***承担。

***答辩称：一、其有证据证实，山城公司垫付的工人工资中只有1,411,771.00元系其欠付陶连德及工人的人工费，其他是山城公司所欠，与***无关。二、依据《黑龙江省建设工程质量监督管理条例》第十八条规定：”地基基础、主体结构的关键部位和关键工序的施工阶段应当实行全程无间断旁站监理，并留存影响资料。”第十九条规定：”监理单位应当在分部工程、单位建设工程完工后五个工作日内出具真实、完整的建设工程质量评估报告和其他监理文件。监理单位对违反建设工程质量事故隐患，应当立即通知责任单位采取措施予以处理，并同时通报建设单位。”依据上述规定，监理对于发现工程质量事故隐患应该及时下达通知书，山城公司未下达通知书说明无工程质量问题。张万良未进行施工，且自认未施工情况下出具收条，证言前后矛盾，综上说明根本不存在质量问题。

二审中，山城公司证人郑国富出庭作证,意在证明：2012年12月份经加格达奇区劳动局调解给付的1,572,177.00元人工费是李刚支付的，2012年10月10日郑国富等施工人收到的200,000.00元人工费也是李刚支付的。共计1,772,177.00元。此款项是***分包后发生的劳务费用由李刚垫付，一审法院只认定了加区劳动局调解的1,572,177.00元，对于李刚支付的另200,000.00元未给予认定。

***质证称：对于证人郑国富所述，其认为根据结算单已经证实主体人工费已经全部结算完毕，金额是1,498,471.00元，该结算单有发包人陶连德及山城公司李刚签字，所以其对证人所述的1,572,177.00元该笔数字不认可。

山城公司又举示一份书证：阿木尔林业局《2011年异地棚户区改造工程主体结算汇总表》，证据内容：工程名称为2011年阿木尔棚户区异地安置加区三标段76、78、84、85、60#楼工程。结算内容为五栋棚户区住宅楼，中标金额28,669,276.81元，实际完成23,227,179.42元，实际少完成5,442,097.39元。经发包方和施工方验收结算后确认上述结算结果。意在证明：***要求按照中标合同价作为工程款结算依据无根据。

***质证称：对这份证据不认可，来源不合法，是复印件，也未加盖印章，原审法院委托加格达奇区人民法院调取过山城公司与阿木尔林业局的财务结算单，结算单是28,669,276.81元。有一部分钱阿木尔林业局没给留的是质保金。所以对这份证据不认可。

本院根据山城公司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：证人郑国富的证言因不能证明待证事实，故本院不予采信。《2011年异地棚户区改造工程主体结算汇总表》因有建设单位公章，故本院对其真实性予以采信。

本院经审理确认原审法院判决认定的事实。

另查明：二审中，经双方确认的司法鉴定意见中，案涉的五栋楼体现的企业管理费362,922.06元、利润412,461.45元、安全文明费用245,423.24元、规费909,470.67元、税金404,319.87元。

本院认为：加格达奇区西岭嘉苑60#、76#、78#、84#、85#五栋楼工程，山城公司在完成基础工程施工后，将剩余工程转包给无施工资质的***继续施工，违反了《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原审认定协议无效正确。***上诉称其与山城公司系内部承包法律关系，依据法律规定，内部承包法律关系的主体中，发包方应为法人或其他组织，承包方应为法人或其他组织职能部门、分支机构或者职工。内部承包法律关系除具备主体平等、自愿协商一致的基本特征外，主体上还应存在行政隶属上的管理关系。本案中***非山城公司职工，二者不具备行政隶关系，其主张二者之间系内部承包法律关系，合同有效不能成立。

关于建设工程施工合同无效后工程款的结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案诉争的五栋楼房已经交付使用，山城公司与***鉴定合同时已经约定，以山城公司与阿木尔林业局的合同标准作为结算依据，鉴定机构以总包合同为依据进行鉴定的标准双方均未提出异议，***付出的人员劳务、材料及机械已经物化到诉争工程中，诉争工程质量合格，施工过程中***已经组织的技术及管理人员对工程安全、技术进行有效管理及文明施工，故企业管理费及安全文明费用应给付***。山城公司未实际施工，而是直接将工程部分转包给***由其完成，如山城公司取得利润部分款项违背双方签订合同时的真实意思表示及公平原则。综上，案涉五栋楼司法鉴定意见中体现的企业管理费362,922.06元、利润412,461.45元、安全文明费用245,423.24元应参照合同约定给付***。规费及税金系行政管理部门规定向企业等法人或其他组织主体收取的法定税、费，由山城公司缴纳，而***不是征缴对象，故该部分费用应由山城公司依法缴纳，原审在工程造价中扣除并无不当（规费909,470.67元、税金404,319.87元）。***认可施工未使用脚手架，外墙亦未粘贴苯板，则原审未支持这两部分费用并无不当。其上诉主张使用搭马镫和跳板、内夹苯板的费用未举示相应证据证实，且***无法说清苯板的价格，故其主张内夹苯板费用本院不予支持。

关于***主张总包合同为固定价合同及该固定价与实际施工比例之乘积为其应得工程款额问题。案涉阿木尔林业局与山城公司签订的总包合同补充条款部分已经明确按照实际工程量据实结算，则该合同价款部分体现的造价性质为暂定价。且发包方阿木尔林业局已与山城公司据实结算，工程款额低于合同约定价款。发包方与总包方实际结算的工程造价，亦与鉴定机构确定的总造价相符。由此可见，***主张总包合同为固定价格合同缺乏事实依据。其以总包合同约定的暂定价为基数，与其实际施工比例之积为其工程造价的理由不能成立，原审以实际施工量为依据，据实结算符合双方合同约定。

关于山城公司主张维修费用问题。保修期内发生质量问题应及时通知施工方进行维修，山城公司未举示通知***维修的证据。此外，山城公司与案外人的合同及收据体现，所付费用系支付案涉五栋楼的维修费，而施工人张万良出庭证实其仅施工了60号楼一栋楼，证人证言与书证内容不符，二者相互矛盾，故山城公司主张该项费用原审未予支持正确。

关于山城公司主张陶连德工资210,000.00元应在***主张的工程款中扣除问题。陶连德工资款收据注明为瓦工组人工费及吊车费，时间为2012年10月7日及同年10月11日，均发生于***与山城公司代理人李刚、陶连德三方小五项结算时间2012年11月4日之前，在小五项结算当中清楚说明包含瓦工组人工费，而原审中山城公司承认小五项结算不包括木工组和钢筋组，未提出不包括瓦工组，应理解为瓦工组结算已经在小五项结算时结算完毕，此与三方小五项结算单中记载内容一致，而山城公司上诉未能证实该结算时不包括这两笔费用，综上，山城公司该项上诉主张不能成立。

关于本案《工程转包协议书》中约定的款项性质问题。***上诉称《工程转包协议书》中约定1,540,000.00元的款项性质为转包工程款。经查，协议中记载该笔款项性质为垫付的材料款及人工费非转包工程款，该协议系在双方对现场材料及人工进行交接的基础上签订的，所载内容清楚、明确，对此***原审中并未否认，***主张为转包工程款本院不予支持。原审判项中对该笔款的表述本院予以调整。

综上，***主张案涉五栋楼司法鉴定意见中体现的企业管理费362,922.06元、利润412,461.45元、安全文明费用245,423.24元，共计1,020,806.69应予支持。则山城公司合计应当给付***工程款为：1,360,359.1元（339,552.41元+1,020,806.69元）,本院对山城公司应支付***工程款数额予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持大兴安岭地区中级人民法院(2015)大民初字第6号民事判决主文第四、五项。

二、变更大兴安岭地区中级人民法院(2015)大民初字第6号民事判决主文第一项为：大兴安岭山城建筑工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付***工程款1,360,359.1元；

三、变更大兴安岭地区中级人民法院(2015)大民初字第6号民事判决主文第二项为：***与本判决生效后十日内一次性给付大兴安岭山城建筑工程有限公司材料款及人工费324,650.00元；

四、变更大兴安岭地区中级人民法院(2015)大民初字第6号民事判决主文第三项为：上述两项相抵，大兴安岭山城建筑工程有限公司于本判决送达之日起十日内一次性给付***工程款1,035,709.1元；

五、驳回***其他上诉请求；

六、驳回大兴安岭山城建筑工程有限公司上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一、二审本诉案件受理费71,280.00元，本由***负担44,407.44元，大兴安岭山城建筑有限公司负担26，872.56元；反诉案件受理费人民币18,506.00元，由大兴安岭山城建筑有限公司负担13,457.3元，***负担5,048.7元；鉴定费用***负担186,900.00元，大兴安岭山城建筑有限公司负担113,100.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王广厚

审　判　员　　魏　伟

代理审判员　　王景波

二〇一六年五月二十六日

书　记　员　　刘　丹