原告某某与被告某某、大兴安岭山城建筑工程有限公司（以下简称山城公司）建设工程合同纠纷一案民事判决书

黑龙江省漠河县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑2723民初188号

原告(反诉被告):***，男，汉族，住黑龙江省宾县。

委托诉讼代理人:张翰墨，黑龙江福峰律师事务所律师。

被告(反诉原告):***，男，汉族，住黑龙江省宾县。

委托诉讼代理人:苑馨，黑龙江申度律师事务所律师。

被告：大兴安岭山城建筑工程有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。

法定代表人：高玉君，职务总经理。

委托诉讼代理人:刘明辉，男，汉族，住黑龙江省加格达奇区。

原告***与被告***、大兴安岭山城建筑工程有限公司（以下简称山城公司）建设工程合同纠纷一案，原告***于2018年6月11日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张翰墨、被告***的委托诉讼代理人苑馨、被告山城公司的法定代表人高玉君及其委托诉讼代理人刘明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出的诉讼请求：1.要求二被告立即支付原告工程款2700000.00元及利息；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：原告于2014年4月4日与被告山城公司的委托人***签订《施工质量安全结算承包协议书》，协议约定原告承包山城公司承建漠河县兴安镇棚户区改造工程一标段项目，原告承包范围包括土建、装饰、电器、水暖。该工程于2017年9月前完工。原告施工过程中被告支付部分工程款，被告至今尚欠原告工程款2700000.00元没有支付。为此，原告诉至法院。

原告围绕其诉讼请求提交如下证据：

证据一、《施工质量安全结算承包协议书》复印件1份，证明2014年4月4日原告***与被告***签订该协议，承包范围包括土建、装饰、电气、水暖。预计工程造价为15994000.00元，实行二次结算。由被告***负责结算工程款。

证据二、《加工安装承揽合同》复印件1份，证明2014年5月1日原告***将漠河县兴安镇棚户区改造工程1#、2#、3#楼的塑钢窗的制作安装承包给姜洪伟，该工程由***实际投入人力物力财力，负责组织施工建设，是该工程的实际施工人。

证据三、《建筑外墙粉饰工程合同》复印件1份，证明原告马

连杰将漠河县兴安镇棚户区改造工程1#、2#、3#楼外墙涂料工程承包给肖艳兰，该工程由***实际投入人力物力财力，负责组织施工建设，是该工程的实际施工人。

证据四、《人工费发包协议》复印件1份，证明原告***将漠河县兴安镇棚户区改造工程1#、2#、3#楼主体五项、场地清理及五项施工过程中的零活工程承包给曹杰，该工程由***实际投入人力物力财力，负责组织施工建设，是该工程的实际施工人。

证据五、《建筑工程用工单位拖欠农民工工资名册》复印件1份，证明该工程在施工过程中拖欠农民工工资情况，原告***在名单上签字，该工程由马许杰空际投入力物力财力，负责组织施工建设，是该工程的实际施工人。

证据六、《和解协议书》复印件1份，证明庞少文在兴安镇3栋楼施工工地工作时摔伤由原告***进行赔偿，该工程是由原告***进行施工管理，该工程由***实际投入人力物力财力负责组织施工建设，是该工程实际施工人。

证据七、刘念念起诉状复印件1份、结算单复印件1份、《各工种劳务费分配方案》复印件1份、技术管理人员档案复印件1份、后勤零工记录复即件1份，证明该工程是由原告***进行施工管理，该工程由***实际投入人力物力财力负责组织施工建设，是该工程实际施工人。

证据八、漠河县审计局漠审建发(2016)第87号审计报告复印

件1份，证明漠河县城市棚户区工程一标段建安工程结算款为21174257.00元。

证据九、漠河县审计局漠审建发(2016)第88号审计报告复印件1份，证明结合证据八施工过程中签证部分的工程款为1623577.35元。

被告***辩称，一、***非独立原告，本案缺少共同原告。

涉案工程的实际施工人为***及张连江，根据原告提交的《建筑工程主体验收尾款结算及债权、债务转移协议》明确的确认了张连江的实际施工人地位。因***与***所签订的《施工质量安全结算承包协议书》为无效合同，依据建设工程合同纠纷司法解释第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因法律明确赋予了实际施工人具有索要工程价款的权利，故***与张连江具有共同取得工程价款的权利。

二、被告***非付款义务主体。根据《施工质量安全结算承包协议书》第八条约定:甲方(即***)责任:“施工款拨催要”，从整个合同上下文来看，并无内容约定了***的付款义务，***的合同义务仅为催要义务而非付款义务。所以，原告无权向***主张履行付款义务。

三、***与***所签协议为无效协议，工程未经验收，原告***作为实际施工人在工程验收前无权主张索要工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因***系没有资质的施工人，故应认定其与***所签订协议无效，工程仅应在验收合格后方能主张给付工程价款。涉案工程因未经验收合格，故本案应中止审理，待验收合格后再行恢复，或驳回原告诉讼请求，待验收合格后再行提起诉讼。

四、即使无法律规定，依据合同约定，本案也未至履行期限，原告无权主张给付价款。根据***与***所签订的《施工质量安全结算承包协议书》第六条约定:“工程拨款方式:工程验收合格后剔除质保金，由甲方负责结算工程款”。该条款明确约定了，工程款的最终结算应在验收合格并别除质保金后方能进行结算。现工程未经验收合格，也即合同约定的履行期限未到，原告无权提起诉讼。

综上所述，恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告***为其答辩提交如下证据：

证据一、《建筑工程主体验收尾款结算及债权、债务转移协议》复印件1份(协议签订主体为:大兴安岭山城建筑工程有限公司、大兴安岭贺威建筑工程公司，签订日期为2017年4月11日)、《漠河县人民政府西林吉林业局县局长办公会议纪要》复印件1份、《大兴安岭地区大兴安岭公证处公证书》复印件1份，证明山城公司因被吊销房屋建筑工程施工企业三级资质，已无法从开发单位领取工程拨款，其权利义务已经全部转移给贺威公司，剩余价款的结算权由贺威公司享有，对于山城公司以及***未获得的款项山城公司及***均没有向实际施工人支付价款的义务。同时证明实际施工人包括张连江。

证据二、收条及借据复印件共6张，申请法院调取的票据复印件11张，证明被告***共计向原告***支付工程款11480566.00元。因***拖欠农民工工资转入劳动局5573000.00元，以及政府划拨款数额及所扣税费。

被告山城公司辩称，一、原告对山城公司不具有诉权。原告诉称2004年4月4日与山城公司的委托人***签订承包协议书，承建漠河县兴安镇棚户区改造工程建设项目，并拖欠其工程款2700000.00元。但是，原告在庭审时不能提供与山城公司签订的协议书，也没有证据证明是山城公司委托***与其签订协议书的事实。由此可以确定，原告的诉请理由是不成立的，完全是原告凭空杜撰的，山城公司既没有与原告签订任何协议也没授权***与其签订协议，而且，原告与山城公司之间就该工程款没有进行任何结算。根本没有证据证明山城公司欠其工程款2700000.00元无的任何事实和证据。所以恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。

二、我公司已将该工程项目的债权债务全部转让。因山城公司资质问题，剩余的工程款已无法继续拔付，2017年2月28日，漠河县人民政府、西林吉林业局召开县局长办公会议，就该工程剩余工程款拔付问题形成《会议纪要》，会议决定责成山城公司全权委托一家具有同样资质的公司接手办理工程款后续拔付业务。2017年8月20日，在漠河县政府监督之下，山城公司与大兴安岭贺威建筑工程公司签订了《建筑工程尾款结算及债权债务转让协议》，2017年9月15日，贺威公司将该工程的结算和债权债务处理授权委托给了张连江，并承诺其法律后果由贺威公司承担。以上事实和证据表明，因漠河县政府行使行政管理权，责令山城公司将该工程的结算和债权债务处理予以转让，山城公司对该工程项目已不再负有管理和给付义务，故原告对山城公司不能行使请求权，恳请法庭依法驳回原告对山城公司的诉讼请求。

被告山城公司为其答辩提交如下证据：

证据一、2013年11月2日《黑龙江省建设工程施工合同》复印件1份、2018年8月22日《黑龙江省建设工程施工合同》复印件1份，证实承包人已由山城公司转让给贺威建筑工程有限公司，转让是漠河县人民政府和西林吉林业局县局长办公会议所决定的，是政府指定的行为；

证据二、漠河县人民政府和西林吉林业局办公会议纪要决定复印件1份2页，证实由山城公司全权委托拥有同样资质的公司接手后续业务，并指定贺威公司接手该工程的结算清理义务；

证据三、转款书复印件1份，证实实际施工人王勤、***、张连江共同给贺威公司出具的转款书，共计预支300000.00元，转到漠河县劳动监察局，王勤、***、张连江对山城公司的转让行为是认

可的，并以实际预支了工程款，所以原告所说的转让无效是不成立的；

证据四、《建筑工程主体验收尾款结算及债权债务转移协议》复印件1份，证实山城公司和贺威公司明确了转让所涉及到的债

权债务的清理，及后续工程款的给付全部事项，有双方法定代表人签字和公司印鉴；

证据五、大兴安岭公证处出具的《公证书》复印件1份，证实贺威公司委托张连江为代理人，以其名义办理该工程的所有事务，所出现的法律后果由贺威公司承担。

反诉原告***向本院提出的诉讼请求：1、要求反诉被告***给付反诉原告***管理费2395382.00元；2、被反诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：反诉原告与反诉被告与2014年4月4日签到《施工质量安全结算承包协议书》，协议约定，涉案工程由反诉原告负责招标、挂靠及施工款拔催要(相关费用由乙方承担)，反诉被告每平方米给付反诉原告管理费200.00元。因工程已经施工完毕，反诉被告并未给付反诉原告该笔费用，为保障案件公平审理，反诉原告权利不受侵犯，现依法提起反诉，请求依法予以判决。

原告围绕其诉讼请求提交如下证据：

证据一、《施工质量安全结算承包协议书》复印件1份，证实反诉被告***与反诉原告***的权利义务，反诉被告***应当给付反诉原告***该工程每平米200.00元的管理费，结合山城公司提供的与县政府的承包协议，证实***履行了合同项下的负责工程招投标中标承揽与工程挂靠的全部义务。

证据二、漠河县审计局审计报告复印件1份，证实涉案工程的工程量为11976.91平方米；

证据三、劳动局调取的给付工资情况，以及***出具的收条6张，证明反诉原告履行了合同项下催要工程款的合同义务。

反诉被告***辩称，根据被告***在本诉中的答辩，***承认《施工质量安全承包协议书》为无效协议书，那么协议中的第九条就属于无效，反诉被告没有义务给付工程管理费，该工程***并没有尽到管理的义务，实际施工主体的人力、物力、财力均是由反诉被告***投入的，在被告给付的工程款中已经扣除了工程管理费，而且反诉被告已经向山城公司交纳了管理费，请求法庭驳回其反诉请求。

对双方当事人提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明，2014年4月4日，原告***与被告***签订《施工质量安全结算承包协议书》,协议约定***将11976.91平方米的工程发包给***；承包性质为大包，承包范围为土建、装饰、电气、水暖；***负责工程招投标、中标，承揽与工程挂靠，施工款的拨催要；工程拨款方式为按施工进度拨款，工程验收合格后剔除质保金，由***负责结算工程款。协议签订后，被告将其承揽的漠河县兴安镇棚户区改造工程一标段项目工程挂靠到被告山城公司，并交由原告进场施工，原告承包建设的工程施工至2015年7月，由于被告挂靠的山城公司已被省住建厅吊销房屋建筑工程施工三级资质，余下的工程款无法继续拨付，造成原告停工。2016年4月21日，在漠河县政府的安排下，漠河县审计局对漠河县城市棚户区一标段价款结算和场区工程价款结算进行审计，2016年12月1日，漠河县审计局作出漠审建发（2016）第87号审计报告和（2016）第88号审计报告，审计结果为：漠河县城市棚户区工程一标段建安工程结算价款为21174257.00元。漠河县城市棚户区工程一标段场区建安工程结算价款为1623577.35元。原告在施工期间，被告***先后支付工程款11480566.00元，通过漠河县劳动局支付工人工资5294266.00元（其中2016年7月14日拨款的1500000.00元，2018年2月12日拨款的700000.00元未扣税），被告***实际支付工程款16774832.00元。其余工程款被告***至今未付，为此，原告诉至法院。

本院认为，原告***与被告***均不具备建筑施工企业资质，被告***违法将建筑工程转包给原告，双方签订的《施工质量安全结算承包协议书》应认定无效。原告在协议签订后，对承包工程进行了施工，虽然原告承作为实际施工人的的工程未完工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告无权请求参照合同约定支付工程价款，但工程未完工验收的原因不是原告的原因造成的，且作为发包方漠河县政府已对原告已完成的工程价款作出审计报告，可视为是对原告完成的工程的认可，因此，原告按照与被告的协议约定由被告***负责工程款的拨催要，有权向被告***主张工程价款。经审计，原告完成的工程价款为22797834.35元，冲减被告已付工程款16774832.00元（其中工程款1500000.00元未扣税款）及剩余应缴税款457586.62元（应缴税工程款7523002.35元，税率为6.0825%），余额为5565415.73元，原告的诉讼请求是要求被告给付工程款2700000.00元，远远少于被告欠付工程款的数额，故本院对原告要求被告给付工程款2700000.00元的诉讼请求予以支持。对原告要求被告给付利息的诉讼请求，由于原、被告签订的协议无效，故本院不予支持。对反诉原告要求反诉被告***给付管理费2395382.00元的诉讼请求，如前所述，该承包协议由于违反法律规定，系无效协议，该协议约定的管理费并非反诉原告的实际支出费用，即实际损失，而是反诉原告依据非法转包行为获取的收益，违反法律规定，且欠付的工程款掌握在被告***手中，原告起诉讼时已将该笔管理费扣除，故本院不予支持。被告山城公司与原告不存在合同关系，根据合同相对性的原则，原告要求被告山城公司承担给付责任于法无据，故本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定,判决如下:

一、被告***在判决生效后十日内给付原告***工程款2700000.00；

二、驳回原告对被告山城公司的诉讼请求。

三、驳回反诉原告的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28400.00元（原告已预交14200.00元、补交14200.00元），财产保全费5000.00元，由被告***负担；反诉案件受理费12982.00元，由反诉原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大兴安岭地区中级人民法院。

审　判　长　　刘长宏

人民陪审员　　赵　晶

人民陪审员　　陈荣凯

二〇一八年十月十五日

书　记　员　　王　羽

附判决适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。