烟台龙源电力技术股份有限公司、茌平齐鲁供热有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁15民终1237号

上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台龙源电力技术股份有限公司。住所地：山东省烟台市开发区白云山路2号。

法定代表人：唐超群，经理。

委托诉讼代理人：胡剑军，北京市中咨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何新华，山东博翰源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：茌平齐鲁供热有限公司。住所地：山东省聊城市茌平区东环路1362号。

法定代表人：朱士勇，经理。

委托诉讼代理人：孟祥生，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王峰，山东同心达律师事务所律师。

上诉人烟台龙源电力技术股份有限公司（以下简称龙源电力公司）因与被上诉人茌平齐鲁供热有限公司（以下简称齐鲁供热公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2019）鲁1523民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙源电力公司的委托诉讼代理人胡剑军、何新华，被上诉人齐鲁供热公司的委托诉讼代理人王峰、孟祥生，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人龙源电力公司的上诉请求：1.撤销（2019）鲁1523民初2681号民事判决，依法改判；2.一、二审案件诉讼费由齐鲁供热公司负担。二审庭审时，龙源电力公司增加上诉请求为依法改判支持龙源电力公司的一审反诉请求，驳回齐鲁电力公司的一审全部诉讼请求。二审庭审后，龙源电力公司明确最终上诉请求为：1.撤销一审判决，改判驳回齐鲁供热公司的一审诉讼请求，据实结算；2.案件受理费用由齐鲁供热公司承担。事实和理由：一、一审判决实体处理失当。本案合同由《锅炉低氮燃烧改造合同》和《技术协议》组成，《技术协议》明确龙源电力公司的合同义务为：“本项目为大包工程，包工、包料、包调试，包括所需要的系统设计、设备、管道、材料的采购、制造、供货运输（包括二次搬运、保温施工及耐火材料的施工）、施工、土建（构）筑物的设计、设备、管道的安装（包括与主机系统的工艺、电气、热控等接口）、调试、试验、消缺、试运行、考核验收、培训和最终交付投产等。”齐鲁供热公司对龙源电力公司已经履行了系统设计、提供设备并已安装到位的事实并无争议，仅对改造后的NOx初始排放数值认识不一，一审法院全面否定龙源电力公司的抗辩理由和反诉主张不当，理据：1.齐鲁供热公司的支付“到货款”义务不因为龙源电力违约而免除或者抵消。根据《改造合同》2.2条款约定：合同签订七日内，买方（齐鲁供热公司）支付卖方（龙源电力公司）合同总价30%预付款，同时返还卖方在投标时所缴纳的两万元保证金；后续款项按单台炉支付，卖方将单台炉所有货物运送至卖方指定现场外观检验合格后七日内买方支付单台炉合同价款30%的到货款…，在龙源电力公司已经将货物运抵约定地点、完成安装并且齐鲁供热公司对此无异议情况下，齐鲁供热公司即应当支付该笔“到货款”，齐鲁供热公司的付款义务不能因为龙源电力公司延期完工和双方协商一致终止合同而免除或者抵消。2.齐鲁供热公司应当按照合同约定支付到货款。在承揽合同关系条件下，交付工作成果是承揽方的主要合同义务。齐鲁供热公司在诉状中自认：“合同签订后，原告依约向被告支付了1341000元前期货款，被告也进行了部分施工，对1、2号炉改造安装完毕”(见诉状第一页：事实和理由部分第二自然段)，龙源电力公司已经履行了交付设备（供货）义务的事实足以认定，《改造合同》第2.2条款规定的支付30%“到货款”条件已经成就，且本案锅炉改造完成后，齐鲁供热公司客观上接受了龙源电力公司交付的工作成果，承认改造后“有所改善”（见2019年3月会议纪要）而且一直使用至今，没有不付款的理由。3.判令龙源电力公司返还预付款没有合同和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》规定，承担违约责任的方式包括：支付违约金、赔偿损失、继续履行和采取其他补救措施，不包括合同无效和合同解除情形下的返还财产方式，故一审判令龙源电力返还预付款于法无据，且在合同明确约定违约金计算方式情况下，齐鲁供热请求返还已支付的预付款并无合同依据。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定，定做人不履行支付报酬或材料费义务的，承揽人可留置定做物；即便在定做人行使任意解除权时，也需要赔偿承揽人的损失(中华人民共和国合同法第二百六十八条)。齐鲁供热公司已经支付的预付款，性质上属于材料费，其在诉状中自认属于“前期货款”。故在上述情形下，齐鲁供热公司不但应当支付属于材料费性质的“到货款”，同时无权要求返还同一性质的其自认为“前期货款”的预付款。4.认定未实现合同目的错误。案涉锅炉改造涉及多个指标，合同约定的锅炉改造完成后的NOx排放数值只是其中之一，而且包括“初始排放数值”和“最终排放数值”两个数值，双方在《技术协议》中约定：“改造后NOx排放浓度不高于120mg/Nm3(初始排放)，配合SNCR喷氨后NOx排放浓度不高于50mg/Nm3(最终排放)”。在龙源电力公司提供的截取自案涉锅炉工作状态下的工况数值可见，改造前的初始排放数值高达500mg/Nm'，改造后可以实现配合SNCR喷氨后排放浓度不高于50mg/Nm?超低排放的合同约定目标；齐鲁供热公司将改造后的工作成果提交环保验收获得验收通过，通过官网自认改造后的NOx排放浓度≤49.7mg/m'，完全满足合同约定的排放数值，并且齐鲁供热公司使用改造后的工作成果至今，故一审法院认定“降低氮排放指标目的并未得到实现”错误。《技术协议》约定有多个指标，初始排放值仅是其中之一，双方在2019年3月8日《会议纪要》中确认：仍有部分指标达不到技术协议要求，而并非全部指标不达标。一审法院仅以初始排放一项指标未满足合同约定否定龙源电力公司已经完成的（1）二次风重新布局、（2）增设烟气再循环系统、（3）分离器入口优化整形、（4）返料器优化、（5）SNCR优化改造、（6）石灰石入口改造、（7）1号、2号炉受热面改造、（8）给煤口优化改造和设备提供及安装，以及因此使NOx初始排放值从500mg/Nm3下降并且稳定在≤150mg/Nm3的结果，认定案涉合同未达到齐鲁供热公司方面合同目的错误。此外，改造完成后的排放值，与来自于锅炉使用人齐鲁供热公司所能够提供满足的边际条件（如燃煤）有关，双方对此在合同作出了明确约定并以此作为龙源电力公司承诺技术指标的前提条件，具体表述为：“采用低氮燃烧技术改造后，在燃用现有煤种（低位发热量5000Kcal/kg、收到基含量36%～40%、灰分15%～25%、收到基挥发份27%～31%时）”方可达到≤120mg/Nm3的初始排放数值，脱离上述约定边际条件认定初始排放数值不达标，进而全面否定龙源电力公司已经履行合同义务的客观事实错误。5.驳回龙源电力公司鉴定申请于法无据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，民事诉讼案件当事人有权申请鉴定。由于双方对改造工程完成度和改造后效果认识不一，而且案涉锅炉改造具有极强的专业性，龙源电力公司为此向一审法院提出书面鉴定申请，并且提供了具备鉴定资质条件的鉴定机构，一审法院既未组织双方当事人协商，也未依法指定鉴定机构，即主观认定鉴定结果对案件审理没有意义而驳回上诉人的鉴定申请，于法无据。6.一审判决对龙源电力公司不公。一审案涉合同总价4470000元，由预付款30%、到货款30%、调试款30%、质保金10%构成。齐鲁供热公司自认已经支付的30%预付款为前期货款，其余70%至今未付。按照一审判决结果，龙源电力公司除了白干活和无偿提供设备以外，还要倒找齐鲁供热公司2682000元，加上为项目优化垫付的1195000元显性支出，龙源电力公司于合同项下的显性收益为-3877000元，这还不算外购设备、人工等支出；而齐鲁供热公司则除留下一套“有所改善”改造后设备的同时，还取得了近300万元现金收益，明显有违《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定的违约责任上限。二、一审法院认定案涉合同解除不当。一审判决建立在案涉合同因“龙源电力公司强制要求终止合同，齐鲁供热公司同意终止合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，涉案改造合同及技术协议已经依法解除”之基础上，其认定案涉合同解除错误，理据：1.根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（2）项规定，合同解除是合同终止的一种形式，而合同终止有多种形式，包括履行完毕终止、合同解除终止、混同终止等。合同解除必然导致合同终止，但合同终止并非合同解除的唯一原因，双方协商一致终止合同履行并不必然导致或者产生合同解除结果。2.解除权为形成权，必须由法定主体依法定事由行使，法律并未赋予法院以解除权，在当事人没有明确意思表示前提下，法院无权决定合同是否解除。3.本案中，龙源电力公司于2019年3月27日向齐鲁供热发出《沟通函》，提出希望协议“终止”合同，齐鲁供热公司于2019年4月15日回函同意“终止”合同，双方当事人终止合同履行的意思表示明确且一致，至今任何一方也未有过“解除合同”的意思表示。一审判决以“龙源电力公司强制要求终止合同，齐鲁供热公司同意终止合同”为由，认定“涉案改造合同及技术协议已经依法解除”不当。鉴于以上，一审法院枉顾案涉合同已经双方当事人协商一致“终止”的客观事实，在双方当事人均无“解除”意思表示或诉求前提下，仅以当事人终止合同的意思表示主观推导合同已经解除是错误的。又因合同终止与合同解除的法律后果不同，判令龙源电力返还预付款错误。二、一审遗漏重要证据评价，事实认定错误。2017年11月6日，山东齐鲁生物科技集团官网上发布《茌平齐鲁供热有限公司4×75t/h循环流化床锅炉超低排放项目环保竣工验收公示》，宣告案涉4台锅炉完成了包括案涉NOx排放在内的改造工程于2017年10月28日通过环保验收，实现了NOx超低值排放≤49.7mg/m3，该宣告数值低于本案《技术协议》约定的NOx超低值排放≤50mg/m3，龙源电力公司据此有理由认为齐鲁供热公司自认龙源电力公司完成并且交付了符合合同约定质量标准的工作成果，齐鲁供热公司接受并且使用了该工作成果。为证明上述主张，龙源电力公司对山东齐鲁生物科技集团官网上相关内容进行了证据保全公证并提交一审法院，但一审判决中未对该证据作出评价和认定，属于严重的遗漏重大事实的事实认定错误。请二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人齐鲁供热公司辩称，上诉人未能向被上诉人交付双方合同约定排放标准的锅炉改造工程项目，致使被上诉人的合同目的不能实现，上诉人理应按照法律规定及合同约定向被上诉人返还预付款并支付违约金，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。一、涉案合同是上诉人对被上诉人原锅炉设备主要性能参数充分调研分析，并承诺有能力改造并达到合同及技术协议约定指标的背景下双方签订的四台锅炉的低氮燃烧改造合同。该改造项目系考虑国家环保政策对火电厂超低排放限值要求，通过技术改造和优化降低锅炉烟气中氮氧化物的排放浓度最终达到120mg/Nm3（毫克每标方），然后再通过另一脱硝工艺即SNCR（该工程系江苏紫光吉地达环保工程有限公司承揽，与龙源电力公司无关联）最终达到氮氧化物排放浓度为50mg/Nm3即国家要求的超低排放的标准。也就是说涉案合同为被上诉人锅炉烟气降低氮氧化物排放浓度的一个中间措施，若涉案工程实施后达不到合同及技术协议要求的120mg/Nm3的排放指标，被上诉人将面临后续工程SNCR工艺中运营费用过高甚至会影响锅炉氮氧化物达不到国家要求的超低排放要求的困境。按照国家环保政策达不到超低排放要求的火电厂会被关停，且被上诉人系山东齐鲁生物科技集团下属的唯一一个自备热电厂，被上诉人如果关停将导致整个集团面临关闭，必将会造成难以估算的巨大损失。二、被上诉人与上诉人在2016年7月15日签订了4台锅炉的低氮燃烧改造合同，合同约定到2016年11月15日全部安装调试完毕，由于上诉人的技术原因，在改造未达标的情况下，合同被迫终止。改造存在的主要问题为：①1、2#炉NOx达不到初始排放120mg/Nm3要求，改造后主汽温度比改造前明显降低，改造前1、2#炉需减温水降温，改造后主汽温度下降至430℃以下，严重影响机组效率和安全，同时灰渣可燃物、排烟温度升高。②3#炉投入上排二次风床温不降反升，烟气再循环投入基本没有效果，NOx（氮氧化物）初始排放达300mg/Nm3左右，4#炉只增加了烟气再循环，NOx（氮氧化物）初始排放基本没有效果。自2016年11月15日合同约定改造完成时间至2019年底，由于上诉人改造不达标给被上诉人造成了严重的经济损失，直接经济损失主要包括以下几个方面：①NOx初始排放不达标造成多耗氨水的损失计336.85万元②灰渣可燃物升高造成的损失178.1万元③主汽温度下降造成的损失876.75万元。合计损失1391.7万元。计算依据如下：（1）氨水消耗损失计算：按照脱硝系统SNCR设计参数，在NOx初始浓度

齐鲁供热公司向一审法院起诉请求：一、判令龙源电力公司返还货款1341000元并支付违约金1341000元；二、判令龙源电力公司拆除所安装的设备，恢复原状，并赔偿损失300000元；三、本案诉讼费用均由齐鲁供热公司承担。

龙源电力公司反诉请求：一、要求齐鲁供热公司支付到货款1341000元、调试款1341000元、质保金447000元及二次优化费用1195000元，合计4324000元并支付逾期付款的利息；二、反诉案件受理费由齐鲁供热公司负担。

一审法院认定事实：2016年7月16日，齐鲁供热公司与龙源电力公司签订了《茌平齐鲁供热有限公司锅炉低氮燃烧改造合同》（以下简称改造合同）及《茌平县齐鲁供热有限公司4*75t/h循环硫化床锅炉低氮燃烧改造工程技术协议》（以下简称技术协议），技术协议为改造合同的组成部分。改造合同约定：1.合同总价款为4470000元，完工日期为2016年11月15日之前全部完工。2.合同签订7日支付合同总款30%的预付款，剩余款项按单台支付，30%的到货款，30%的调试款，剩余10%为质保金。3.本工程在2016年11月15日前全部安装调试完毕，延期完工的，每超出一天扣除单项合同金额的5%，上线为合同金额的30%（该条约定在合同中做了着重加黑处理）。技术协议约定：采用低氮燃烧技术改造后，在燃用现有煤种，改造机组各工况必须保证达到以下指标，1号、2号炉改造后NOx排放浓度不高于120mg/Nm3,配合喷氨后排放浓度不高于50mg/Nm3,3号、4号排放浓度力争不高于120mg/Nm3，保证不高于150mg/Nm3。上述改造合同和技术协议签订后，齐鲁供热公司依照合同约定于2016年7月22日向龙源电力公司支付了预付款1341000元，龙源电力公司开始组织施工，并与多家第三方施工单位签署了相应了施工合同。由于多种原因，锅炉低氮燃烧改造任务未能按照合同约定的期限完成并达到相应的技术指标。2018年7月13日，齐鲁供热公司与龙源电力公司就锅炉改造问题专门召开了洽谈会议，会议在龙源电力公司会议室召开，会议参与人包括双方公司负责人及技术人员，会议结束后，双方共同签订会议纪要一份，该会议纪要显示：1.改造工程已进行近两年，至今仍未完成改造任务，龙源电力公司应当于年底前组织精干力量确保工程全部完成，达到合同验收标准，运行验收后，由齐鲁供热公司按照约定完成的项目进行结算工作。2.龙源电力公司于2019年9月中旬完成1号炉的加装吹灰等工作并进一步调试，验收工作以锅炉稳定运行NOx排放量连续稳定在120mg/Nm3以下为标准，同时不影响其他运行指标，龙源电力公司按照实际运行状况出具热态验收报告，双方签字确认后可以作为调试验收合格依据，同时签署设备验收移交单。3.一期锅炉调试验收合格后，齐鲁供热公司将1号、2号锅炉的设备到货款和调试款同时支付，剩余10%的质保金12个月后付清。4.龙源电力公司在1号炉工作结束后提供3号、4号炉的优化改造方案，此项改造工程于2018年10月中旬完成。2019年3月8日，双方当事人在齐鲁供热公司再次就上述锅炉低氮改造项目召开洽谈会议并签署了会议纪要。会议纪要显示：1.龙源电力公司表示，1号、2号炉经调试仍有部分指标达不到技术协议的要求，经其公司专家评审，因前期投入和技术原因所限不再继续进行改造，建议并坚持要求关闭合同；2.齐鲁供热公司表示，锅炉改造后各项指标虽有所改善，但指标仍达不到技术协议要求，建议继续履行合同。2019年3月27日，龙源电力公司向齐鲁供热公司发送了关于锅炉低氮燃烧改造合同的沟通函一份，主要陈述了其已经完成的工作及达到的效果。2019年4月15日，齐鲁供热公司向龙源电力公司发送了对上述沟通函的回复，该回复对上述沟通函中龙源电力公司陈述的完成的工作及达到的效果进行了否认，回复显示：1号、2号炉NOx排放达不到120mg/Nm3的要求，并且改造后锅炉出现了其他问题；2.为配合改造项目，齐鲁供热公司也进行了较大了资金投入；3.进行了锅炉低氮改造的目的是降低NOx的初始排放浓度，并应对环保要求，如排放不达标，公司将面临停产风险；4.因工程长期不能完工，齐鲁供热公司被迫同时终止合同。此后，双方当事人对于合同终止后的问题未能协商一致，齐鲁供热公司于2019年6月25日诉至法院并提出保全申请，龙源电力公司在庭审中提出反诉。

一审另查明，齐鲁供热公司于2019年12月10日向本院提交撤回部分诉讼请求的申请一份，请求撤回“判令龙源电力公司拆除所安装的设备，恢复原状，并赔偿损失300000元”的诉讼请求。

一审再查明，起诉后，齐鲁供热公司向一审法院提出财产保全申请并提供了担保，一审法院依法将被告龙源电力公司的银行账号进行了冻结。此后，龙源电力公司向一审法院缴纳了保全保证金，一审法院依申请解除了上述保全措施。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、齐鲁供热公司要求龙源电力公司返还货款1341000元并支付违约金1341000元是否有事实及法律上的依据；二、龙源电力公司要求齐鲁供热公司支付到货款、调试款、质保金及二次优化费用共计4324000元及逾期付款利息是否应当予以支持。本案中，双方当事人对于改造合同及技术协议均无异议，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为有效合同。合同履行过程中，双方当事人应当遵守诚实信用原则，严格依照合同约定行使合同权利，履行合同义务。

关于争议焦点一，从双方当事人提交的证据及在庭审中所做的陈述可以看出，主要基于降低氮排放的目的，齐鲁供热公司与龙源电力公司签署了锅炉低氮改造合同及相应的技术协议，改造合同中对于付款及工程完工时间进行了明确约定，技术协议也记载了详细的、精准的验收标准，但是由于多种原因，上述改造合同并没有按约定的期限（2016年11月15日）履行完毕。因锅炉改造工程一直未能完工并验收达标，齐鲁供热公司与龙源电力公司在之后两年多的时间里（2016年11月15日至2019年4月15日）多次协商、沟通继续履行合同，龙源电力公司持续对未完成的改造项目进行完善，齐鲁供热公司一直配合工作，双方当事人均为促使锅炉改造项目达标额外的进行了大量人力和物力的投入，但最终因前期投入和技术原因所限，龙源电力公司决定终止合同并拒绝继续履行合同义务，齐鲁供热公司被迫同意了龙源电力公司的终止合同要求，涉案双方当事人的所有诉争均是基于改造合同终止后的义务承担而展开的。

一审法院认为，首先，龙源电力公司强制要求终止合同，齐鲁供热公司同意终止合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，涉案改造合同及技术协议已经依法解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。涉案锅炉改造合同尚未履行完毕，因此，依法应当终止履行；其次，改造合同未能正常履行系因龙源电力公司的“前期投入和技术原因所限”造成的，齐鲁供热公司在合同履行过程中并无过错。本案中，齐鲁供热公司为大型的热电及生物科技企业，龙源电力公司为大型的电力工程设备上市公司，双方当事人均应当具有较高的法律认知能力、较强的合同履行能力，合同签署前，龙源电力公司理应对其专业技术能力及锅炉改造工程的难度形成合理的预判，合同签署后，齐鲁供热公司依照约定将预付款1341000元支付给了龙源电力公司，但是龙源电力公司并没有在合同约定的时间（2016年11月15日）将锅炉改造合同履行完毕，显然构成违约。虽然合同到期后，双方当事人继续协商履行合同，但锅炉改造最终未能验收达标，无论是前期投入原因还是技术原因，均与齐鲁供热公司无关（2018年7月13日的会议纪要中明确记载，锅炉改造验收合格后，齐鲁供热公司支付到货款和调试款），龙源电力公司无能力将锅炉改造完毕并验收达标是涉案合同终止履行的根本原因。因此，依照上述法律规定，齐鲁供热公司在锅炉改造长期不能达标的情况下，有权要求龙源电力公司返还已经支付的合同预付款1341000元；再次，从双方当事人之间的两次洽谈会议纪要可以看出，截至2018年7月13日，锅炉改造任务仍未完成，需要进一步优化调试，截至2019年3月8日，1号、2号炉仍有部分指标达不到技术协议要求，3号炉、4号炉的改造方案还没有讨论通过，涉案锅炉改造项目显然至今没有履行完毕并验收合格，并不存在龙源电力公司所陈述的“完成了四台锅炉验收、合同已经大部分履行”的情况；最后，涉案改造合同第4.1条明确约定：“本工程在11月15日之前全部安装调试完毕，延期施工的，每超出一天扣除单项合同金额的5‰，上限为单项合同金额的30%”，同时，该条约定在合同文本中做了着重加黑处理，齐鲁供热公司为正常营业的热电企业，涉案需要改造的四台锅炉均是维持热电供应的必要锅炉，同时，每年的11月15日也正是居民集中供暖季节的开始时间，正是基于上述原因，双方当事人在合同中明确约定的工程完工期限并着重提醒，因此，双方当事人在合同签署时即对于合同按期完工的重要性及逾期完工的违约责任形成了明确的认知。在锅炉改造至今未能全部安装调试完毕的情况下，龙源电力公司已经严重延期，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，齐鲁供热公司要求龙源电力公司支付违约金1341000元（4470000元*30%）符合合同约定。综上，齐鲁公司要求龙源电力公司返还预付款1341000元并支付违约金1341000元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。

关于争议焦点二，涉案合同为整体性承揽合同，双方当事人对于合同目的和需要达到的标准均在改造合同及技术协议中做了明确的约定，合同签订后，双方当事人应当严格按照既定的约定履行合同，如不能完全履行合同，即依法承担相应的违约责任，而不是“尽力而为，完成不了合同也收取一定的劳务费、材料费、手续费”。从双方当事人对于锅炉改造问题召开的两次洽谈会及形成的会议纪要中可以明显看出，涉案锅炉改造任务并未全部完成并验收合格，NOx排放值并没有达到技术协议中约定的标准，锅炉改造的主要目的“降低氮排放指标”并没有得到实现，因此，龙源电力公司在未能按照改造合同及技术协议约定履行全部义务的情况下要求齐鲁供热公司支付到货款、调试款、质保金及逾期付款利息，显然缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于二次优化费用，龙源电力公司提交的证据不足以证实该部分费用已经实际产生并全部结算，另外，即使该部分费用属实，涉案锅炉改造的二次优化是在其前期改造未能取得成功的情况下单方主动进行的，双方当事人并没有另行从新签订锅炉改造二次优化合同，龙源电力公司要求齐鲁供热公司支付该部分费用及逾期付款利息于法无据，一审法院不予支持。

对于龙源电力公司提出的鉴定申请，庭审结束后，龙源电力公司向一审法院邮寄鉴定申请一份，申请对改造锅炉的运行情况及已经完成的工程造价等诸多项目进行司法鉴定，鉴定申请提交后，龙源电力公司并未积极推进鉴定实施进行，在多次催促下，龙源电力公司与一审法院司法技术科就鉴定一事进行了沟通，但至今未能形成可行的鉴定方案，未能提交鉴定所需要的相关材料、依据，双方当事人未能就鉴定进行达成合意。另外，双方当事人在会议纪要中已经对涉案改造合同的履行情况共同做了较为明确的说明，龙源电力公司提出的鉴定申请内容对于涉案诉求判定并无直接参考价值。因此，对于龙源电力公司提出的鉴定申请，依法不予准许。

庭后，齐鲁供热公司向一审法院提交撤回部分诉讼请求申请一份，请求撤回“判令龙源电力公司拆除所安装的设备，恢复原状，并赔偿损失300000元”的诉讼请求，一审法院认为，齐鲁供热公司的上述申请系其民事权力的自由处分，本院依法予以准许。涉案改造合同及技术协议已经终止，龙源电力公司在向齐鲁供热公司返还合同预付款并支付违约金后可以要求将已经安装设备取回，对于设备取回及恢复原状所需要的费用，双方当事人另行协商。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告烟台龙源电力技术股份有限公司于本判决生效后十日内向原告茌平齐鲁供热有限公司支付2682000元；二、驳回原告茌平齐鲁供热有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告烟台龙源电力技术股份有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30656元，保全费5000元，共计35656元，由原告茌平齐鲁供热有限公司负担3587元，由被告烟台龙源电力技术股份有限公司负担32069元。反诉案件受理费41392元，减半收取20696元，由反诉原告烟台龙源电力技术股份有限公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

二审审理查明：龙源电力公司一审提交了公证书一份，拟证明龙源电力公司对山东齐鲁生物科技集团官网上发布的茌平齐鲁供热有限公司4×75t/h循环流化床锅炉超低排放项目环保竣工验收公示相关网页的内容及过程进行了证据保全公证，认为项目已在2017年10月28日通过验收。

二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：一、上诉人是否履行了合同主要义务，一审判令上诉人返还被上诉人货款及违约金是否正确；二、上诉人的一审反诉请求是否成立，应否得到支持。

关于焦点一，龙源电力公司、齐鲁供热公司签订的改造合同及技术协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效。龙源电力公司上诉称涉案项目已全部完工并交付使用，齐鲁供热公司应当按照合同约定支付到货款。齐鲁供热公司则辩称由于氮排放超标，并不能实现合同目的，龙源电力公司没有履行完毕改造合同及技术协议后决定终止合同，对此造成的损失应由龙源电力公司承担。本院认为，第一、双方签订的是特定锅炉设备改造的加工承揽合同，从双方签订的合同及技术协议所约定的目的、内容、配置及价格和当事人陈述可看出，锅炉改造虽涉及多个工程指标，但主要目的就是通过技术改造和优化降低锅炉烟气中氮氧化物的排放浓度不高于120mg/Nm3。龙源电力公司作为大型电力工程设备公司，在签订及改造锅炉设备时对齐鲁供热公司现有的生产设备及条件应是明知的;第二、龙源电力公司虽完成了锅炉改造的设计及安装工作，但从双方因锅炉未达到相应技术要求而召集的两次洽谈会议纪要载明内容看，氮排放的技术参数始终未能达到技术协议的约定标准，无法应对环保要求。龙源电力公司一审提交的公证书，虽有关于山东齐鲁生物科技集团官网上发布《茌平齐鲁供热有限公司4×75t/h循环流化床锅炉超低排放项目环保竣工验收公示》的显示，但龙源电力公司未能提交负责环保验收行政主管部门通过验收合格的正式文件，且该公示发布日期为2017年11月6日，而双方因氮排放指标达不到技术要求两次召开洽谈会议的时间分别为2018年7月13日和2019年3月8日，龙源电力公司仅依据该公证书即主张案涉4台锅炉完成了包括NOx排放在内的改造工程并通过了环保验收的理据明显不足，本院对其该抗辩之由不予采信。

龙源电力公司超出合同约定交付期长达两年之久，仍未向齐鲁供热公司交付符合合同约定降低氮排放标准的锅炉，致使齐鲁供热公司不能实现合同主要目的，属于未履行合同主要义务，应按合同约定承担违约责任。一审法院按照双方约定的合同条款判令龙源电力公司支付违约金1341000元并无不当。关于预付款的返还问题。因龙源电力公司的违约行为导致合同解除，龙源电力公司应当向齐鲁供热公司返还合同预付款1341000元，本院对齐鲁供热公司该诉讼请求，依法应予支持。

关于焦点二，根据民事诉讼法第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审审理期间，龙源电力公司明确上诉请求为改判驳回齐鲁供热公司的一审诉讼请求，据实结算。本院认为，龙源电力公司虽进行了相应人力和物力投入，但主要排放指标一直未达到技术协议约定要求，致使齐鲁供热公司无法获得合同期待利益。龙源电力公司关于据实结算的诉求，既缺乏事实基础亦无法律依据，本院对其该诉请不予支持。

综上，上诉人龙源电力公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。齐鲁供热公司在一审撤回了要求龙源电力公司赔偿其损失300000元的诉讼请求，一审诉讼费应按标的额2682000元予以收取。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28256元，由上诉人烟台龙源电力技术股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　闫　红

审判员　陈家勇

审判员　刘　颖

二〇二〇年七月六日

法官助理赵廷玮

书记员雷蕾