沈阳浑南新城城市管理有限公司与辽宁富达工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

‏‏ ‏‏ ‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（2022）辽01民终16733号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳浑南新城城市管理有限公司，住所地沈阳市东陵区上深沟村860-1号A401室(沈阳国际软件园)。‏ ‏法定代表人：***，该公司执行董事。‏ ‏委托诉讼代理人：***、***，均系辽宁同方律师事务所律师。‏ ‏被上诉人(原审被告、反诉原告)：辽宁富达工程建设有限公司，住所地沈阳市铁西区兴工北街53号(17-04)。‏ ‏法定代表人：**，该公司经理、执行董事。‏ ‏委托诉讼代理人：王辑，辽宁明格律师事务所律师。‏ ‏上诉人沈阳浑南新城城市管理有限公司因与被上诉人辽宁富达工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初7967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏ ‏沈阳浑南新城城市管理有限公司的上诉请求：1.请求撤销(2021)辽0112民初7967号民事判决书；2.请求改判解除双方签订的《建设工程施工合同》，被上诉人向上诉人支付逾期竣工违约金385848.23元；3.请求改判被上诉人退还上诉人超额支付的工程款并支付占用该超额部分工程款所对应的利息；4.请求改判被上诉人向上诉人提供已完成工程的包括竣工图在内的工程档案资料；5.请求判令被上诉人向上诉人按最终确定的工程款提供足额的增值税普通发票；6.本案案件一审二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人未提供任何上诉人要求不建设库房的证据，其至今未完成合同约定的全部工程施工，严重超过竣工日期，故应解除合同并判令被上诉人承担违约责任。二、被上诉人提过竣工验收报告无法证明其向上诉人提交了竣工图及验收资料。三、关于机械破除砼路面的签证对应价款不应计入上诉人应支付工程款中。四、关于暂设房工程的签证说明对应价款不应计入上诉人应支付工程款中。五、上诉人不应支付误工赔偿。六、塔式起重机基础及轨道铺拆费用过高，应于调低。‏ ‏辽宁富达工程建设有限公司辩称：一、本方没有逾期竣工，不应支付违约金。双方约定“预期到2015年1月30日全部竣工。”实际2015年1月28日竣工，有《单位工程交工验收证明》、《房屋建筑工程竣工验收报告》、《工程延期说明》为证。二、上诉人并未超额支付工程款。一审查明上诉人尚欠工程款26428.6元。三、要求维持一审判决。‏ ‏沈阳浑南新城城市管理有限公司向一审法院的诉讼请求为：1、解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，被告向原告支付逾期竣工违约金385,848.23元；2、被告退还原告超额支付的工程款639,085.37元，并支付占用该超额部分工程款所对应的利息，从2015年9月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率，2019年8月20日起至实际还款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、被告完成并向原告提供已完成工程的竣工图及验收材料；4、被告向原告提供1,850,000元的增值税普通发票；5、本案诉讼费用由被告承担。‏ ‏辽宁富达工程建设有限公司向一审法院的反诉请求为：1、反诉被告给付工程款1,782,714.76元及利息（从2015年1月28日日开始计算，利率按照人民银行发布的同期贷款利率）；2、诉讼费用由反诉被告承担。‏ ‏一审法院认定事实：2013年6月，被告通过招投标中标取得原告发包的城管一所办公楼、库房等工程，双方签订《建设工程施工合同》，约定，计划开工日期为2013年6月，竣工日期2013年10月，总日历天数120天，合同价款3,858,482.34元，合同价款采用固定单价可调总价方式确定，无预付款，月后10日内支付进度款，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，于工程验收后15日内向发包人提供竣工图，竣工验收后进行结算。质量保修期土建工程2年，屋面防水工程5年，电气管线、上下水管线安装工程1年，供热及供冷为1个采暖期及供冷期；合同价款的5%为质保金，质保期满后14天内，将保修金和利息返还承包人。合同中，“***”作为原告方的委托人签字。合同签订后，原告即组织进场施工，工程因为全运会期间限制施工和资金短缺的影响工程延到2015年1月30日全部竣工，关于该延期原、被告**确认形成工程延期说明。2015年1月28日，被告向原告提交了单位工程交工验收证明和房屋建筑工程竣工验收报告。另对于主体工程和地基与基础工程亦进行了验收。2015年3、4月份被告撤场。2017年1月6日，被告向原告发出付款通知书，载明：2013年6月，贵司与我司签订《建设工程施工合同》，根据合同约定，合同工程总价款为3,858,482.34元，现我司已按照合同的约定全部履行了我方的义务，但贵司尚欠我司工程款658,482.34元，请贵司于2017年2月28日前将尚欠的工程款以银行转账的方式支付给我司。另查明，被告申请对其施工的浑南新城城管一所、综合楼原有砼道路、综合楼增加3座检查井、综合楼增加隔墙及门窗、车库门前增加混凝土道路、增加仓库房一处进行工程造价鉴定，本院通过沈阳市中级人民法院技术处选定城略工程管理有限责任公司为鉴定机构，该鉴定机构于2022年7月1日出具《浑南新城城管一所工程鉴定意见书》，鉴定结果为：造价总金额为3,252,262.81元（其中无争议部分鉴定金额2,400,885.23元，争议部分鉴定金额为851,377.58元）。争议部分1、关于机械破除路面金额为21,997.59元；2、增加仓库房一处金额为110,606.43元；3、地板材料采购费25,834.21元；4、塔式起重机基础及轨道铺拆费用中标单价为743,841.5元，原告认为费用过高，认可金额为76,993.25元，鉴定机构将差额692,939.35元为争议部分。因鉴定被告支出鉴定费50,000元。再查明，因误工赔偿问题被告向原告主张，形成书面内容载明：本合同签订时间为2013年6月份，竣工日期为2013年10月份，2015年6月份工程结束，工程拖延2年整，造成损失经和工人协商赔偿工人损失5个月工资，总计26人811,500元。原告公司“***”于2015年10月20日签字确认，写明因拨款不及时造成误工，情况属实。‏ ‏一审法院认为：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。关于原告主张的解除合同问题，原告提出的解除合同理由为库房至今未施工及被告不提供已完工综合楼的竣工验收材料、结算材料，被告提出库房不施工系原告单位要求的并由***口头通知，现原告未提供证据证明要求被告开始施工库房，且工程2015年竣工至今已达七年之久，一审法院认为被告提出的库房原告不要求施工的主张较为妥当，库房不建设应视为对合同履行的变更，另关于验收和结算材料，验收和结算不是被告单方完成，从被告提举的单位工程交工验收证明和房屋建筑工程竣工验收报告，仅有被告单位**，原告未予配合，故一审法院认为原告主张解除合同的理由不能成立，故对于解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张自2015年1月30日至今的逾期竣工违约金，涉案工程被告已于2015年3、4月份撤场，未办理竣工验收亦非被告原因，故原告的该项请求，一审法院不予支持。关于工程造价问题，依据被告的申请涉案工程造价经城略工程管理有限责任公司鉴定，其中无争议部分工程造价2,400,885.23元，一审法院予以确认。关于机构破除路面金额21,997.59元，关于该部分工程有监理单位及建设单位人员签字确认的签证单，一审法院予以确认，关于原告提出该签证无建设单位**，未赋予***确认签证或索赔的权限的抗辩，双方合同中***作为委托代理人签字，且施工过程中所有签证均有***签字，故***在涉案工程中的行为代表原告，故对原告的该抗辩，一审法院不予采信，该部分费用21,997.59元原告应予支付。关于增加仓库房一处110,606.43元，原告提出不是合同约定工程范围，没有签证单且无法证明实际建设，但该仓库房原告工作人员***出具情况说明证明已建设及施工规格、结构等，故一审法院对增加仓库房予以确认，原告应向被告支付该部分工程款110,606.43元。关于地板材料采购费25,834.21元，被告对于原告采购地板自行施工的事实予以认可，故该部分工程款不应予以支付。关于塔式起重机基础及轨道铺拆费用中标单价为743,841.5元，原告主张费用过高，认可金额为76,993.25元，其并未提供证据予以证明，故一审法院按中标价格743,841.5元予以认定。综上，原告应向被告支付的工程款为3,226,428.6元。关于已支付工程款的金额问题。被告本案中主张已支付工程款255万元，但其于2017年1月6日的付款通知书及2017年的诉讼中均认可收到工程款320万元，原告针对差额部分提举了收款收据，均有被告公司的公章及财务章，故一审法院认定已支付工程款金额为320万元。故原告还应支付被告工程款26,428.6元。关于原告主张的交付竣工图及验收材料的问题，从被告提举的证据看，被告向原告提出竣工验收，原告未组织验收，且从证据看被告已将材料提交给原告，故对原告的该项请求，一审法院不予支持。关于发票问题，被告已开具1,850,000元，对于已付款金额的发票，被告亦同意开具，故一审法院予以确认。关于被告主张的误工损失，依据双方形成的工程延期说明，涉案工程在施工过程中确因全运会期间限制施工和拨付不及时产生延期，原告对此亦予以认可，另原告单位人员***对于误工赔偿的情况予以签字确认，其的行为代表原告，且根据合同约定的竣工时间及实际竣工日期对比，支付5个月的误工赔偿，一审法院认为较为合理，故原告应向被告支付误工损失811,500元。关于被告主张的逾期付款利息问题，合同仅约定进度款的付款方式，故剩余工程款应自被告提出反诉之日即2021年7月7日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。‏ ‏一审法院 判决：一、原告沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内，给付被告辽宁富达工程建设有限公司工程款26,428.6元，同时被告向原告开具金额为1,376,428.6元的工程类增值税普通发票；二、原告沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内，给付被告辽宁富达工程建设有限公司误工损失811,500元；三、原告沈阳浑南新城城市管理有限公司于本判决生效之日起十日内，给付被告辽宁富达工程建设有限公司工程款26,428.6元和误工损失811,500元的利息（以837,928.6元为基数，自2021年7月7日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告沈阳浑南新城城市管理有限公司的其它诉讼请求；五、驳回被告辽宁富达工程建设有限公司的其它反诉请求。案件受理费21,484元，由原告沈阳浑南新城城市管理有限公司承担。反诉费10,422元，由原告沈阳浑南新城城市管理有限公司承担6,090元，被告辽宁富达工程建设有限公司承担4,332元。鉴定费50,000元，由原告沈阳浑南新城城市管理有限公司承担。‏ ‏二审中，各方当事人均未提交新证据。‏ ‏本院查明的事实与一审法院查明事实一致。‏ ‏另查明，案涉工程已交付上诉人沈阳浑南新城城市管理有限公司使用。‏ ‏本院认为：关于上诉人主张的应解除《建设工程施工合同》的问题。虽然上诉人主张被上诉人存在违约行为致使不能实现合同目的，从而要求解除合同，但案涉工程已于2015年竣工，且上诉人已经实际使用了案涉工程，故在上诉人未能提交证据证明，在案涉工程竣工后其曾就被上诉人未施工完毕合同内容等问题与被上诉人进行沟通情况下，一审法院判决不予支持上诉人的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。‏ ‏关于上诉人主张的被上诉人未向其提交竣工图及验收资料的问题。根据被上诉人提举的单位工程交工验收证明和房屋建筑工程竣工验收报告等材料来看，上述材料均有被上诉人单位**，上诉人对上述材料未予确认，故未向其提交竣工图及验收资料并非被上诉人单方过错。但被上诉人并无证据证明其已经将应该提供的相应资料提交给上诉人，故，本院对上诉人该项诉讼请求予以支持，被上诉人应向上诉人提供包括案涉工程的竣工图及在内的应由其提供的合同约定的案涉工程的竣工验收资料提交给上诉人。‏ ‏关于上诉人主张的机械破除砼路面的签证价款不应计入总造价的问题。该签证单出具的时间为2013年5月10日，且有施工单位**、监理单位签字及建设单位签字，即便上诉人主张***于2014年7月离职，但该签证单出具的时间早于***的离职时间，故一审法院判决将该签证价款计入总造价并无不当，本院予以维持。‏ ‏关于上诉人主张的暂设房工程的签证价款不应计入总造价的问题。被上诉人主张该签证价款应计入总造价，并提供了2014年7月22日被上诉人单方**的《签证说明》及2015年10月20日***出具的手写《关于城管一所施工暂设情况的说明》。首先，关于《签证说明》，该说明系被上诉人单方制作，在上诉人不予认可的情况下，本院对该说明的真实性无法采信。其次，关于***出具的说明，从一审法院查明的事实来看，2015年3、4月份被上诉人已经撤场，2015年10月20日***才出具说明，且经二审法庭询问，案涉双方均表示不能找到***，故该份证据在无法核实真伪性的情况下，本院不予认可。此外，对于被上诉人主张暂设房已经被强拆故现场勘查时该暂设房不存在的问题，经法庭询问，被上诉人亦表示不能提供强拆通知单等证据证明其主张，故根据举证责任分配原则，被上诉人应承担举证不能的责任。综上，本院对上诉人的该项主张予以支持，案涉工程总造价应在一审法院认为的造价金额3226428.6元基础上调减110606.43元。‏ ‏关于上诉人主张的其不应支付误工赔偿的问题。首先，关于被上诉人提交的《误工赔偿》仅有***签字确认且签字时间第一页为2015年10月20日，第二页、第三页为2021年6月16日，故该材料出具的时间晚于撤场时间，该材料既没有《误工赔偿》中甲方即上诉人的**确认，也没有监理单位的确认，本案中，***亦未能到庭接受询问，被上诉人也未能提交其他证据证明该证据真实性。其次，《误工赔偿》中载明“2015年6月份工程结束，工程拖延2年整，造成损失如下：经和工人协商赔偿工人损失5个月”，但根据合同第36条索赔的约定“索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知”，故被上诉人提交的材料已经远超过合同约定的28天期限。综上，本院对上诉人该项主张予以支持，对被上诉人误工损失815000元的主张因依据不足，本院不予支持。‏ ‏关于上诉人主张的塔式起重机基础及轨道铺拆费用过高的问题。因上诉人未能提供相应证据证明其主张，根据举证责任分配原则，本院对上诉人的该项主张不予支持。‏ ‏综上，案涉工程总造价应为3115822.17元（3226428.6元-110606.43元），因案涉工程已付工程款金额为320万元，故上诉人已超额支付工程款84177.83元，被上诉人应予返还。关于发票金额问题，总造价为3115822.17元，已开发票1850000元，故被上诉人还应开具工程款金额为1265800.17元的工程类增值税普通发票。‏ ‏综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：‏ ‏一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初7967号民事判决；；‏ ‏二、辽宁富达工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还沈阳浑南新城城市管理有限公司工程款84177.83元；‏ ‏三、辽宁富达工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向沈阳浑南新城城市管理有限公司开具金额为1265800.17元的工程类增值税普通发票”；‏ ‏四、辽宁富达工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向沈阳浑南新城城市管理提交包括案涉工程竣工图在内的应由其提供的合同约定的工程竣工验收资料；‏ ‏五、驳回双方当事人的其他诉讼请求。‏ ‏如未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。‏ ‏一审本诉案件受理费21484元，由沈阳浑南新城城市管理有限公司承担；反诉费10422元，由辽宁富达工程建设有限公司承担。鉴定费50000元，由沈阳浑南新城城市管理有限公司承担。二审案件受理费21484元，由辽宁富达工程建设有限公司承担。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏审判长**‏ ‏审判员王纪‏ ‏审判员**‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏二Ｏ二二年十二月二十日‏ ‏‏ ‏‏ ‏法官助理王兵‏ ‏书记员**年‏ ‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏ ‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏ ‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏ ‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏ ‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏ ‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏ ‏‏ ‏‏