辽宁富达工程建设有限公司、本溪澳昌置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽05民终1196号 上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁富达工程建设有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区兴明街34号。统一社会信用代码：91210113589359218T。 法定代表人：**，系公司经理。 委托代理人：***，辽宁平正律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：本溪澳昌置业有限公司，住所地辽宁省本溪满族自治县草河掌镇***汤沟。统一社会信用代码：912105210517631120。 法定代表人***，系公司经理。 委托代理人***，系辽宁尧***事务所律师。 原审原告辽宁富达工程建设有限公司（以下简称富达公司）诉原审被告本溪澳昌置业有限公司（以下简称澳昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省本溪满族自治县人民法院作出（2018）辽0521民初858号民事判决。富达公司及澳昌公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2018）辽05民终1713号民事判决。判决发生法律效力后，澳昌公司向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽再230号民事裁定，撤销本院（2018）辽民终1713号民事判决及本溪满族自治县人民法院（2018）辽0521民初858号民事判决，发回本溪满族自治县人民法院重审。重审中，本溪满族自治县人民法院受理了澳昌公司反诉，于2021年3月22日作出（2020）辽0521民初1665号民事判决，富达公司及澳昌公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2021）辽05民终1007号民事裁定，撤销原判，发回重审。本溪满族自治县人民法院重审后作出（2021）辽0521民初2593号民事判决，澳昌公司、富达公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 富达公司上诉称，请求撤销一审判决，改判澳昌公司给付富达公司正式电工程尾款65万元及低压返出工程款30万元，并按30%比例承担逾期付款违约金28.5万元。事实和理由：1、一审判决认定抵押返出工程系合同内工程，没有任何证据支撑。2、一审判决认定违约金的计算方法明显错误，合同明确约定“若甲方不能按照结算方式付款，超期部分按每日5万元罚款。”由于该约定明显高于司法解释规定的上限，但依据民法典第585条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定，应承担28.5万元的违约金。 澳昌公司辩称，富达公司诉称的抵押返出工程与合同第四条二款约定的“包含自维里的四个回路增加一个回路工程”实际上属于同一工程，一审法院认定该事实的证据确实充分；2、一审法院判令澳昌公司承担逾期付款利息是错误的。澳昌公司并没有违约行为，依据合同约定送电后5日内支付剩余款50万元及55万元整的顶账房三套，其中50万元已经支付完毕。剩余的55万元工程款的支付方式是三套房屋，富达公司拒绝接受顶账房，属于违约。并且富达公司诉请28.5万元的违约金明显高于实际损失，故请求驳回富达公司的上诉请求。 澳昌公司上诉称，请求依法改判：1、撤销一审判决第一、二项；2、判令富达公司返还多支付的工程款359900元；返还未施工部分工程款11.5万元；富达公司承担违约金53万元。事实和理由：合同约定60日内完工，每迟延一天，罚款五万元。富达公司最晚开工日为2016年8月30日，应当在10月30日前完工，而实际送电时间为12月9日。澳昌公司主张按合同价款的20%计算违约金53万元，合情合理。 富达公司辩称，澳昌公司在二审中增加诉讼请求，违反法律规定。其主张的未完工工程，并非案涉工程。澳昌公司2016年9月23日通知开工，竣工时间是11月11日，工程并未超期，综上，请求驳回澳昌公司的全部诉讼请求。 富达公司向一审法院起诉请求给付工程款111万元并支付违约金28.5万元。 一审法院查明，2016年8月23日，富达公司与澳昌公司签订了《电力工程合同》，工程名称为10kv汤沟温泉小镇小区配电网络工程，施工地点为本溪满族自治县草河掌镇***汤沟，施工范围为10kv汤沟温泉小镇小区配电网络工程安装1台一进五出开闭站、3台箱变、电缆敷设等施工（以本溪电业局批准及设计院设计图为准），工程期限为60天，合同价款265万元，其中包含210万元现金及55万元抵账房（约三套、多退少补），10万元为质保金，一年后无息返还。合同签订后，富达公司按照合同约定施工时间为2016年8月29日，工程交付时间为2016年11月9日。澳昌公司2016年11月1日给付富达公司工程款150万元，澳昌公司2017年1月22日收到工程款50万元，合计已收工程款200万元。工程结束后，澳昌公司尚欠富达公司质保金10万元、55万元抵账房未给付。一审法院认为：富达公司与澳昌公司于2016年8月23日签订了《电力工程合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定和政策规定，系有效合同；富达公司依据合同的约定完成了10kv汤沟温泉小镇小区配电网络工程施工并已交付澳昌公司使用，且澳昌公司已付部分工程款200万元，尚欠富达公司质保金10万元、55万元抵账房未给付，澳昌公司对该事实无异议，系违约行为，富达公司请求澳昌公司依据合同的约定给付质保金10万元、工程款55万元，合计65万元，符合法律规定，予以支持；富达公司诉称在10kv汤沟温泉小镇小区配电网络工程施工过程中，新增加了******小镇小区电力低压返出工程，并经设计单位工程造价462703.55元，后经双方协商新增工程造价确定为30万元。富达公司现请求澳昌公司按工程造价462703.55元给付工程款。依据对双方10kv汤沟温泉小镇小区配电网络工程的设计院辽宁东贝尔电力设计有限公司做了详细了解及制作的询问笔录中证明，该部分确系新增加工程，且富达公司已将该部分工程施工完毕并交付给澳昌公司，该部分工程造价为462703.55元。依据双方提供的视听资料可以证明双方商定该部分工程价款30万元，现富达公司按工程造价为462703.55元请求不符合合同约定，澳昌公司应按约定的30万元给付该部分的工程款。据此，原审法院判决：澳昌公司拖欠富达公司工程款95万元。案件受理费13300元，诉讼保全费5000元，合计18300元，由澳昌公司负担。 澳昌公司不服原审判决提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判支持澳昌公司的上诉请求。 富达公司亦不服原审判决提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判支持富达公司的上诉请求。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。另查明：二审期间，澳昌公司提供购买防护网15309.00元、***龙源电力总公司交纳计量费5065.00元、负控、计量费24530.00元、试验费3000.00元，合计48904.00元的收据。 本院二审认为，2016年8月23日富达公司与澳昌公司签订的《电力工程合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按合同约定履行各自义务。双方当事人对于合同约定的工程总造价为2650000.00元及已付工程款2000000.00元均无异议。现双方当事人对于自维“0.4kv低压返出部分”工程产生歧义，对此案涉工程的设计师**证实：涉案设计包括三部分，即A0100卷、A0200卷、A0300卷，其中A0200卷中包括局维0.4KV低压返出部分工程，A0300卷不包括自维0.4KV低压返出部分工程。同时澳昌公司不能提供证据证明在双方当事人所签订合同中包括自维“0.4kv低压返出部分”工程，因此可以认定双方当事人签订的合同中不包括自维“0.4kv低压返出部分”工程，因此自维“0.4kv低压返出部分”不应属于合同范围内的工程，应属于合同外增加工程量，且澳昌公司接收此项工程，因此对于自维“0.4kv低压返出部分”工程的工程款应由澳昌公司支付给富达公司。另有证据证明双方当事人对合同外增加的自维低压返出部分工程的价款约定为300000.00元，这一约定系双方当事人意思自治，不违反法律规定，本院予以确认。所以关于上诉人富达公司提出的自维“0.4kv低压返出部分”工程款应为462703.55元及澳昌公司提出认定低压返出部分工程价款为300000.00元错误的上诉意见，本院均不予支持。除此之外，双方当事人所签合同约定：合同价款***电力部门所收的费用等保证顺利供电的一切费用。所以对于澳昌公司***龙源电力总公司交纳计量费5065.00元、负控、计量费24530.00元、试验费3000.00元，合计32595.00元的费用予以支持，对于购买防护网的费用因无明确约定不予支持。因此澳昌公司应向富达公司支付尚欠工程款817405.00元及质保金100000.00元。所以关于上诉人澳昌公司提出原审法院未将其为上诉人富达公司垫付的43944元从剩余工程款里扣除错误的上诉意见，本院予以部分支持。关于上诉人富达公司提出要求澳昌公司向其支付违约金的上诉意见，双方当事人有“若澳昌公司不能按照结算方式付款，超期部分按每日人民币伍万元罚款”的约定，富达公司亦认为约定的违约金过高，因此将澳昌公司欠付富达公司工程价款的利息作为计算违约金的标准为宜。澳昌公司自认合同约定的送电时间为2017年2月，富达公司主张2016年11月11日电力设施已建成，并验收合格，但建成不能等同于送电，因此以澳昌公司自认时间2017年2月6日确定为计付违约金的起始日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故对于上诉人富达公司提出的此项上诉意见，本院予以部分支持。故一审判决部分有误，本院予以纠正。关于上诉人澳昌公司提出辽宁东贝尔电力设计有限公司于2017年8月29日出具的设计情况说明是伪证，不应采信的上诉意见，上述设计情况说明的真伪并不影响自维“0.4kv低压返出部分”系合同外增加工程的认定，故对于上诉人澳昌公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人澳昌公司提出涉案工程系总价包干，即固定价格合同，在合同约定的风险范围内价格不可调整。且涉案工程不存在设计变更的上诉意见，因自维“0.4kv低压返出部分”不属于合同项下的内容，系合同外增加工程，所以不应适用合同约定的固定价格，故对于上诉人澳昌公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。关上诉人澳昌公司提出富达公司未完成案涉工程，一个通往***的电缆未铺设，因此未达到支付剩余工程款条件的上诉意见，对此澳昌公司未能提供充分证据予以证明，澳昌公司可另行解决。关于上诉人澳昌公司提出富达公司未按照相关规定委托电力工程建设监理单位对所承建的电力工程自维部分进行监理，导致工程完工后无法进行验收的上诉意见，澳昌公司认可案涉工程已交付使用，对于案涉工程是否验收、如果未验收的原因是什么均未提供证据予以证明，故对于上诉人澳昌公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。关于上诉人澳昌公司提出双方当事人签订的合同中约定以房屋抵顶工程款，原审判决以现金方式支付错误的上诉意见，双方当事人在合同中约定以房屋抵顶工程款仅具有担保债权实现的目的，现富达公司要求澳昌公司给付工程款并无不当，故对于上诉人澳昌公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）**规定，判决：一、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2018）辽0521民初858号判决；二、上诉人本溪澳昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人辽宁富达工程建设有限公司支付尚欠工程款817405元及延期支付工程款的违约金，违约金从二○一七年二月六日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止；三、上诉人本溪澳昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人辽宁富达工程建设有限公司支付上述工程质保金10万元及延期支付质保金的违约金，违约金从二○一七年十一月十日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，由上诉人本溪澳昌置业有限公司负担8778元，由上诉人辽宁富达工程建设有限公司负担4522元，保全费5000元由上诉人本溪澳昌置业有限公司负担；二审案件受理费13300元，由上诉人本溪澳昌置业有限公司负担8778元，由上诉人辽宁富达工程建设有限公司负担4522元。 辽宁省高级人民法院将案件发回辽宁省本溪满族自治县人民法院重审后，富达公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令澳昌公司给付拖欠的合同内工程款65万元；2、给付合同外工程款46万元；3、支付违约金93.3万元。 澳昌公司反诉请求：1、富达公司返还359900元；2、从合同工程款中扣除未完成的一个回路18万元；3、从工程款中扣除计量费5065元、负控费24530元、试验费3000元、防护网费用15309元，合计47904元4、按照合同标的265万元，由富达公司承担20%的违约金53万元。 本溪县法院作出（2020）辽0521民初1665号民事判决，判决：一、驳回原告辽宁富达工程建设有限公司（反诉被告）的诉讼请求。二、反诉被告辽宁富达工程建设有限公司返还反诉原告本溪澳昌置业有限公司已付工程款359900元。三、反诉被告辽宁富达工程建设有限公司返还反诉原告本溪澳昌置业有限公司计量费5065元、负控费24530元、试验费3000元，合计32595元。四、上述费用于判决发生法律效力后立即给付。五、驳回反诉原告本溪澳昌置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费14860元，由被告辽宁富达工程建设有限公司负担5175元，原告本溪澳昌置业有限公司负担9685元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 澳昌公司及富达公司均不服该判决，提起上诉。本院作出（2021）辽05民终1007号民事裁定，认为本案系再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，原判决对澳昌公司的反诉是否符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条规定的情形，未公开其审查结论。此外，一审法院认为“原告富达公司的本诉请求，合同内工程款65万元本院予以支持（已经实际给付）；合同外工程款46万元本院不予支持。”但判决结果却为“驳回原告辽宁富达工程建设有限公司的诉讼请求。”据此裁定：一、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初1665号民事判决；二、本案发回辽宁省本溪满族自治县人民法院重审。 本溪满族自治县人民法院重审时，原告富达公司提出诉讼请求：1、依法判令被告立即给付工程款95万元（供电工程尾款65万元、低压返出工程款30万元）；2、要求被告给付逾期违约金28.5万元（按照超期工程款30%即95万元×30%）；3、被告承担本案全部诉讼费用。 被告澳昌公司提出反诉请求：1、请求依法判令原告富达公司返还被告澳昌公司多付的工程款359900元；2、请求依法判令原告富达公司给付未完工程（一个自维回路）的工程款18万元（暂估价）；3、请求依法判令原告富达公司返还被告澳昌公司垫付的负控负控负控计量费、试验费、变电箱围栏费等共计47904元；4、请求法院判令原告富达公司支付工程逾期违约金53万元；5、诉讼费用由原告承担。 本溪满族自治县人民法院重审后认定事实：2016年8月23日，原、被告双方签订了******小镇小区配电网络工程合同，合同约定：工程名称：10KV******小镇小区配电网络工程。工程内容：澳昌公司小区正式电工程。工程地点：本溪市本溪满族自治县草河掌镇***汤沟。工程范围及期限进一步规范为：10KV******小镇小区配电网络工程安装1台一进五出开闭站、3台箱变、电缆敷设等施工（以本溪电业局批准及设计院设计图为准）。工程期限：施工进场之日起60天内。合同工程造价265万元，其中包含210万现金及55万元抵账房（约三套房，多退少补）。以上合同价款包工包料、包监理费、包工程文明施工、**装测试、包试验、包验收合格、**全、包进度、包税金、包质保维修服务、***里的四个回路增加一个回路、包图纸里涉及的一切费用、***电力部门所收的费用等保证供电的一切费用。工程为总价包干，包含验收所需费用及工程通过电力部门的验收、送电、施工期间不因材料价格涨跌而变动。乙方设备进场后（包括开闭站、箱变）甲方5日内支付人民币壹佰伍拾万元整（150万元整）。送电后5日内支付剩余款伍拾万元整现金及伍拾伍万元整的顶账房—约三套房，多退少补（50万元整现金及55万元整顶账房—约三套房，多退少补）合同第五条第三项约定：剩余壹拾万元整（10万元整）为质保金，一年后无息返还。若甲方不能按照结算方式付款，超期部分按每日人民币伍万元罚款……。合同签订后，富达公司按照合同约定进行了施工，截止到原告诉讼时止尚有一个通往***的回路电缆未铺设。澳昌公司于2016年11月1日和2017年1月22日分别向富达公司支付150万元和50万元，共计200万元，另55万元顶账房及10万元质保金。另查一：2016年9月20日，本溪供电公司通过受电工程图纸审核结果，可以按图纸施工。2016年9月23日被告澳昌公司出具开工报告，确定开工日间为2016年9月23日，预期竣工日期为2016年11月29日。工程完工后双方于2016年11月11日签署了一份承诺书，载明“电力设施建成并验收合格，建成后配电线路委托原告富达公司维护一年。本溪供电公司于2016年11月29日出具验收结论：“验收合格，具备装表送电条件”。另查二：关于0.4kW低压返出工程部分，虽然原、被告双方没有书面合同，但有独立于265万元10kW高压工程外的单独的预算和单独的图纸。另查三：以被告澳昌公司名义共***龙源总公司支付负控计量费24530元、计量费5065元、试验费3000元，向***美园林景观工程有限公司在安平县建泰丝网制品有限公司购买的变电箱安全防护栏的防护网费用15309元，合计47904元。另查四：被告澳昌公司在原告富达公司工程结束后已支付现金200万元（2016年11月1日支付150万元，2017年1月22日支付了50万元），2018年11月28日在本溪市中级人民法院（2018）辽民终1713号民事判决书发生法律效力后，原告富达公司申请执行，2018年12月10日被告澳昌公司又支付给原告富达公司1009900元，总计已支付3009900元。 本溪满族自治县人民法院认为：案件争议焦点是低压返出工程是合同范围外的工程，还是合同范围内的工程。辽宁东贝尔电力设计有限公司在A0300卷册图纸设计说明中对设计范围已明确：该设计图不包括0.4KV低压返出部分的设计，该公司工作人员**在二审法院法庭调查中也称该部分工程既没有蓝图也没有白图。因此，双方争议的0.4KV低压返出工程不在设计图纸范围内。原、被告双方在签订的《电力工程合同》中约定：本合同工程造价265万元，并约定“以上合同价款包工包料、包监理费、包工程文明施工、**装测试、包试验、包验收合格、**全、包进度、包税金、包质保维修服务、***里的四个回路增加一个回路、包图纸里涉及的一切费用、***电力部门所收的费用等保证供电的一切费用。本工程为总价包干，包含验收所需费用及工程通过电力部门的验收、送电、施工期间不因材料价格涨跌而变动。”从合同约定的内容看，该工程为总价包干，工程费包括保证顺利供电的一切费用，265万元工程价款既包括图纸里涉及的一切费用外，还包括自维里四个回路增加一个回路工程的费用。从该条约定内容也可以看出，自维里的四个回路增加一个回路工程不在图纸范围内。否则，原、被告双方没有必要对已在图纸范围内的工程另行再加以约定。根据合同该条约定，原告富达公司既要施工图纸内的工程，又要施工图纸外“自维里的四个回路增加一个回路”工程。对于自维里的四个回路增加一个回路工程内容到底是什么，被告澳昌公司主张是指不在图纸范围内的自维0.4KV低压返出工程，即低压配电柜与澳昌公司自维配电间内的电气设备两者之间的0.4KV链接电缆。对于合同中约定的“***里的四个回路增加一个回路”是什么工程内容，原告富达公司称：“这四个回路就是低压返出工程，就是从变电站低压柜到四个楼铺设的电缆，增加一个回路就是增加换热站的回路，是为了物业电梯用电还有物业照明用。”因此，原告富达公司已经承认“自维里的四个回路增加一个回路”就是低压返出工程。除了图纸内工程外，图纸外还施工了什么工程，原告富达公司称：在图纸之外富达公司也仅施工了从变电站低压柜铺设电缆管线及电缆连接到四个楼内的配电柜工程这一个工程，也称低压房产工程。原告富达公司承认“在图纸之外施工的工程就是从变电站低压柜到各楼及公共区域用电，如小区路灯、物业用电、电梯、楼道公共用电等，即低压返出工程，具体是指从变电站低压柜铺设电缆管线及电缆接到楼内的配电柜工程。”同时原告富达公司在省院法庭接受询问中承认：合同中“***里的四个回路增加一个回路”工程就是低压返出工程。即从变电站低压柜铺设电缆连接到四个楼内的工程。”而根据合同约定：“***里的四个回路增加一个回路”是合同总包价265万元工程价款内的工程内容。关于原告富达公司称合同的工程名称是10KV小区配电网络工程，故合同项下的工程房屋仅包含高压工程，并不包含低压返出工程问题。按照辽宁东贝尔电力设计有限公司出具的A0200卷册设计说明设计范围一栏载明：“…2、（H1—H4）小区变电站至各住宅供电柜0.4KV低压返出电缆电气及土建工程设计。因此，合同名称虽为10KV小区配电网络工程，但设计图包含变电站至各住宅电柜的低压返出工程。”且原告富达公司并没有与被告澳昌公司另行签订《电力工程合同》补充协议，也没有进行合同外新增工程范围及工程量的事后确认，更没有提供其他充分证据证明双方已就存在争议的工程外新增30万元工程款达成一致，明显缺少证据支持，其应承担举证不能的法律后果，对原告此项诉请，本院不予支持。鉴于0.4KV低压返出工程是合同范围内265万总价包干工程，原告富达公司没有提供充分的证据证明《电力工程合同》以外，还存在新增加的30万低压返出工程，故应从被告已支付的95万元工程款项中予以扣除。关于原告富达公司诉被告澳昌公司给付逾期工程款95万（含30万合同外工程款及10万质保金）违约金28.5万元问题及原告富达公司在工程结束后违约没有提供正式电，被告澳昌公司要求其给付违约金53万问题。**审中双方当事人陈述、举证、质证、辩论过程看，原、被告双方于2016年8月23日签订的《电力工程合同》合同第五条第一项约定：“乙方设备进场后（包括开闭站、箱变）甲方5日内支付人民币150万元整。”第五条第二项约定：“送电后5日内支付剩余款50万元现金及55万元整顶账房—月三套房，多退少补”第五条第三项约定：“剩余10万元质保金，一年后无息返还。”按照上述双方约定的内容，被告澳昌公司分别于2016年11月1日和2017年1月22日，已将200万元的工程款支付完毕。尚有65万元（55万元房屋及10万元质保金）在原告富达公司送电5日内没有按约定支付，已构成违约。《供电工程合同》第二条第四项约定“工程期限：合同总工期为施工进场之日起60天内，合同签订后5日内乙方进场，若7日内乙方仍未进场，此合同作废……”，从合同签订日期2016年8月23日起算，原告富达公司确实超过了工程期限，但实际上施工图纸于2016年9月20日才通过本溪供电公司的审核，原告富达公司才可以进行施工，事实上确实影响施工已近一个月，依据合同此条规定，合同应已作废，但原告富达公司接受了2016年9月23日被告澳昌公司出具的开工报告，确定开工日间为2016年9月23日，预期竣工日期为2016年11月29日，应视为原告富达公司在接受新日期的前提下，同意恢复了原合同的效力，开工日期亦应以开工报告的日期2016年9月23日为准。预期竣工日期虽确定为2016年11月29日，原告富达公司在答辩中认为是2016年的11月11日，但电力局在2016年11月29日对富达公司施工的电力工程全部验收完毕的确认，竣工日期应为2016年11月29日。对于确认什么时间原告富达公司供应了正式电。被告澳昌公司认可原告富达公司在2017年2月6日正式送电。按照《电力工程合同》第七条第七项中“乙方在60日内未能供应正式电，每延迟一天，按每日人民币伍万元罚款”的约定，属于约定不明，究竟是进场开工后60日内，还是完工交付工程后的60日内，界限不清，约定不明。故对被告澳昌公司诉请原告富达公司给付53万违约金，本院不予支持。对被告澳昌公司欠原告富达公司剩余工程款55万元（已支付完毕），所有证据均证明此款没有按合同“送电后5日内支付剩余款50万元整现金（被告澳昌公司已于2017年1月22日支付了剩余50万现金）及55万顶账房—约三套房，多退少补”的约定给付原告，其应支付延期支付工程款的违约金，违约金以55万元为基数自2017年2月11日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止；对于被告澳昌公司没有于工程交付验收2016年11月29日一年后返还质保金10万元，已构成违约，被告澳昌公司应向原告富达公司支付上述工程质保金10万元（已支付完毕），并支付延期支付质保金的违约金，以10万元未基数从2017年11月30日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止；关于被告澳昌公司反诉要求富达公司返还多支付的359900元问题。2018年11月28日在本溪市中级人民法院（2018）辽民终1713号民事判决发生法律效力后，原告富达公司申请执行，2018年12月10日被告澳昌公司又支付给原告富达公司1009900元，总计被告澳昌公司已实际支付给原告富达公司工程款3009900元（3009900-2000000=1009900-650000=359900）。被告澳昌公司反诉请求富达公司返还多支付的工程款359900元，因其不在本案审理范围内，故被告澳昌公司可以通过执行回转方式予以解决；关于被告澳昌公司诉请原告富达公司承担未完工程（一个自维回路）的工程款11.5万元问题。因现有证据能够证明原告富达公司没有按照合同约定施工完成另一个回路工程（即到***换热站的回路工程），属于违约行为，其应当承担违约责任，但被告澳昌公司没有对未完成工程进行评估鉴定，仅以原告富达公司提出的四个回路低增加一回路压返出工程总造价为46万元，被四个回路平分后，每个回路工程造价费用为11.5万元主张未完工程费问题。本院认为，既然被告澳昌公司陈述并辩称自维里四个回路增加一个回路，不属于合同外30万新增低压返出工程，又无未完工程价款的评估鉴定，那么其以46万元预算为基数，诉请原告富达公司承担未完工程的工程费11.5万元，于法无据，也显失公平。故对被告澳昌公司此项诉请，本院不予支持，被告澳昌公司可通过另诉解决；关于澳昌公司提出为富达公司垫付负控计量费24530元、计量费5065元、试验费3000元、变电箱围栏费用等共计47904元问题。虽然双方当事人所签《供电工程合同》第四条合同价款第二项约定：“……包图纸里涉及的一切费用、***电力部门所收的费用等保证顺利供电的一切费用”但被告澳昌公司提供的号码为104××××3376、1040××××3375两张中国银行转账支票（含存根）完整复印件证据显示：每张转账支票的填写日期、内容、号码一致，骑缝章、出票人签章均为：澳昌公司财务专用章，法人章为：**之印出票日期均为2016年10月25日收款人：本溪龙源电力总公司金额分别为：24，530.00元和5065.00元用途：负控支票根单位主管栏下方均有原告富达公司**签字。中国银行《国内支付业务付款回单》2016年11月3日显示：本溪龙源电力总公司均已收款到账。按照财务管理相关规定，转账支票上体现出什么样的单位财务章和法人章，就必须由出票单位（或公司）从其资金账户中付款，至于支票根上体现第三方人员名字**，说明此转账支票已交付给第三方人员**，由其负责向第二方本溪龙源电力总公司转款，为何转账支票的支票根上有第三方人员**的签字，说明此转账支票已正式交付到**手中，起到收条或者方便查询支票去向的备注作用。另应由原告富达公司承担的试验费3000元及变电箱围栏防护网15309元相关费用，被告澳昌公司也提供证据证明是其支付，而《国内支付业务付款清单》已证明此款确由被告支付。而原告富达公司虽提出上述款项是自己所交，但无证据证明，故对被告澳昌公司的此项主张予以采信。对被告澳昌公司提出为原告富达公司垫付负控计量费24530元、计量费5065元、试验费3000元、变电箱围栏费用等共计47904元应予返还，于法有据，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告本溪澳昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁富达工程建设有限公司剩余工程款55万元（已支付完毕）及延期支付工程款的违约金（以五十五万元为基数，自二○一七年二月十一日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、被告本溪澳昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告辽宁富达工程建设有限公司工程质保金10万元（已支付完毕）及延期支付质保金的违约金（以10元为基数，自二○一七年十一月三十日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止）；三、反诉被告辽宁富达工程建设有限公司返还反诉原告本溪澳昌置业有限公司垫付的负控计量费、试验费、围栏费共计47904元；四、驳回原告（反诉被告）辽宁富达工程建设有限公司及被告（反诉原告）本溪澳昌置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉原告辽宁富达工程建设有限公司交纳的案件受理费13300元、保全费5000元，共计18300元，本诉被告本溪澳昌置业有限公司负担9632元，本诉原告辽宁富达负担8668元。反诉被告本溪澳昌置业有限公司交纳的反诉费14860元、诉讼保全费5000元，合计19860元，由反诉原告本溪澳昌置业有限公司自己负担19009元。由本诉原告（反诉被告）辽宁富达工程建设有限公司承担851元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院二审认为，本案争议的主要焦点一是低压返出工程是否是合同内工程；二是澳昌公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。三是澳昌公司提出的反诉请求应否在本案一并审理。 1、关于低压返出工程是否是合同内工程的问题。合同约定施工范围为10KV******小镇小区配电网络工程安装1台一进五出开闭站、3台箱变、电缆敷设等施工（以本溪电业局批准及设计院设计图为准），工程造价265万元，***里的四个回路增加一个回路。从合同内容上看，施工范围是以本溪电业局批准及设计院设计图为准，包含自维里的四个回路增加一个回路，那么“自维里的四个回路增加一个回路”是否就是富达公司主张的低压返出工程，应结合经批准的设计图及工程造价予以判断。本案中，富达公司提交的“10KV电缆沟道布置图”、“变电站为止及电缆敷设图”等均盖有设计单位出图专用章，而“箱式变电站低压主线图”确无设计单位出图专用章，并且其提交单独的低压返出工程预算，富达公司提交的证据以证明低压返出工程独立于合同工程的事实。结合书面合同的约定，富达公司基本完成了举证责任。澳昌公司否认富达公司的主张，就应提交相反的证据加以反驳，诸如提交工程造价265万元中包含“低压返出工程”的预算，或者指出265万元造价中的“自维里的四个回路增加一个回路”部分与“低压返出工程预算”内容一致，或者提交经批准的低压返出工程设计图等。在澳昌公司未能提交足以推翻富达公司的证据时，对富达公司主张的抵押返出工程属合同外工程，应单独支付30万元价款予以采信及支持。 2、关于澳昌公司是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。合同约定，265万元工程造价的支付方式是210万元现金及55万元抵账房。有别于现金支付，以房抵账需要双方对抵账房的状况、规格等达成合意，方能履行。只有在义务人拒绝提供房屋抵账才构成违约。本案中富达公司未能提供证据证明澳昌公司拒绝提供抵账房屋，因此不能认定澳昌公司在支付价款时违约。富达公司主张的支付违约金请求不予支持。 由于低压返出工程独立于《电力工程合同》，因此亦不能按照《电力工程合同》的约定承担违约责任。 3、关于澳昌公司提出的反诉请求应否在本案一并审理的问题。本案系再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，对此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条规定“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”澳昌公司所提出的反诉请求并不符合前述规定。 澳昌公司主张的其垫付负控计量费、试验费、围栏费等共计47904元，要求抵扣，系抗辩事项和理由，经查证属实，应从应付工程款中扣除。 4、澳昌公司辩解尚有“一个回路”未能完工，应当抵扣工程款一节，因富达公司始终予以否认，而澳昌公司未能提供充分的证据加以证明，且案涉工程已经验收使用，故对澳昌公司的该项辩解不予支持。 综上，截至富达公司提起诉讼时，澳昌公司应付尚欠工程款金额为合同内工程款55万元、合同外低压返出工程款30万元及返还工程保证金10万元，扣除其垫付款47904元，实际应当支付剩余工程价款902096元。由于案涉工程于2016年11月29日验收，竣工日期为验收之日，自次日起为合同外低压返出工程款30万元应付时间，自竣工之日起一年后为返还工程保证金10万元时间。富达公司提起诉讼之日为合同内工程55万元的应付时间。逾期应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销本溪满族自治县人民法院（2021）辽0521民初2593号民事判决； 二、上诉人本溪澳昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人辽宁富达工程建设有限公司剩余工程款902096元及利息（其中252096元自2016年11月30日起2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；10万元2017年11月30日起2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；55万元自2018年5月2日起2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起，均按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算利息，至本金给付完毕）； 二、驳回辽宁富达工程建设有限公司及本溪澳昌置业有限公司的其他诉讼请求。 如未能按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费13300元，本溪澳昌置业有限公司负担8778元，辽宁富达工程建设有限公司负担4522元；本诉案件保全费5000元，由本溪澳昌置业有限公司负担；一审反诉案件受理费14860元、反诉案件保全费5000元，均由告本溪澳昌置业有限公司负担。二审案件受理费23494元，本溪澳昌置业有限公司负担17919元，辽宁富达工程建设有限公司负担5575元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　路 审 判 员　　*** 审 判 员　　谢添禛 二〇二三年四月六日 法官助理　　庄　端 书 记 员　　*** 附：本判决所依据的相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‎（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。