沈阳思荣电力工程有限公司、昌图县新城建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽民申4804号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：****电力工程有限公司，住所地：沈阳市经济技术开发区浑河十街21号。

法定代表人：金英兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董新竹,该公司员工。

委托诉讼代理人：李俭,该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：昌图县新城建房地产开发有限公司，住所地：昌图县昌图镇北街7组329栋010号。

法定代表人：刘祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾殿生，该公司员工。

委托诉讼代理人：董广武，辽宁守衡律师事务所律师。

再审申请人****电力工程有限公司（以下简称思荣公司）因与被申请人昌图县新城建房地产开发有限公司（以下简称新城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市中级人民法院（2019）辽12民终259号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。

思荣公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，理由是，一、一二审法院认定事实存在错误，一二审法院均从诉求中扣掉变压器基础工程的工程款8万元属于重复扣减。1、思荣公司与新城建公司签订《昌图枫奕都市家园变电站施工合同》，合同约定总价款335万元。其中变压器基础工程应由思荣公司完成，但是该工程实际系新城建公司自行施工完成。对于该事实在“承认证”证据中记载并确认“甲方土建基础8万元”。故思荣公司在核算工程款时已将该8万元工程款从合同总价款中扣除，也就是说新城建公司未将该8万元实际支付给思荣公司。所以，新城建公司实际支付给思荣公司的工程款为2659150元，不是一、二审法院确认的“…多次向思荣公司支付施工款共计2739150元”。2、新城建公司在一审时申请工程造价，其中“变压器基础”一项工程认定85503.31元。事实上，造价机构认定的该85503.31元“变压器基础”与“甲方土建基础”8万元是同一施工内容。该部分工程款双方已经明确8万元，且思荣公司已将该款项从总价款中扣除。但一审法院根据造价结果将该85503.31元从思荣公司的诉求额631396元中又扣减了一次，二审法院对此也未予以更正，只是返回5503.31元。故一、二审法院认定此部分工程款时存在错误，重复扣减同一工程项目款项。二、关于购买柴发电源柜、负控计量柜、软启动柜、电缆桥架、电缆及电缆、桥架、配电柜（人工费）施工内容不属于思荣公司应尽的合同义务，购买和施工费用共507339.83元不应从631396元中扣减。1、关于购买柴发电源柜、负控计量柜、软启动柜192424.83元，经过鉴定机构认定，不属于施工图纸范围内，不是思荣公司施工内容。一审时，经法院委托的辽宁中洲工程造价咨询有限公司出具《关于对昌图枫奕都市家园10KV变电站变压器基础、电缆及馈出柜工程造价鉴定意见书的补充说明》，写明“主受柜出线柜（工程造价149344.83元）位于消防水泵房内，不在铁岭市巨龙电力设计有限公司设计的昌图枫奕都市家园10KV变电站新建工程施工图纸范围内，特此说明”，故“主受柜出线柜”安装和购买单位工程不属于思荣公司施工范围，根据合同规定，当然主受柜出线柜单位工程中的材料（主受柜和馈出柜）购买也不应属于思荣公司承担的范围。一审时新城建公司提供的从开原市电力设备公司购买的主受柜、馈出柜、软启动柜及相应配材（共计192424.83元）的证据中，载明了主受柜、馈出柜具体型号及价钱，其与辽宁中洲工程造价咨询有限公司造价认定的工程预算表中型号及价钱均一致，由于鉴定机构已经认定购买和安装主受柜、馈出柜单位工程不是思荣公司的施工范围，故新城建公司提出核减该192424.83元不具有事实和法律依据。同时，安装工程相应的电缆桥架54915元也不属于思荣公司的购买和施工范围。一二审法院将上述款项从合同价款中扣除，完全自相矛盾。另外，双方签订的《昌图枫奕都市家园住宅小区10KV变电站新建工程施工合同》的条款中未写明柴发电源柜、负控计量柜、软启动柜施工和购买系思荣公司应尽的合同义务；而且新城建公司购买上述材料，未提供任何有关转帐的相应凭证，不能证明购买事实的发生。2、关于购买电缆19万元和电缆、桥架、配电柜施工费7万元也不属于思荣公司的施工范围。法院委托的辽宁中洲工程造价咨询有限公司出具的《造价报告书》中关于“高压变压器至开闭站电缆铺设”27078.05元和“高压变压器至农行支行间电缆”136529.47元两项单位工程，而经法院审查后认定“此份证据材料中除变压基础部分外的其余部分内容与本案无关联”。而新城建公司提供的与刘异旭签订的《电缆、桥架、配电柜（人工费）施工承包合同》中的施工内容为高压变压器至开闭站（包括至农行支行间）电缆铺设，很明显其与《造价报告书》中鉴定的第二项“高压变压器至开闭站电缆铺设”是同一电缆铺设工程，而一审法院却针对同一待证事实作出完全自相矛盾的认定结果。同理，新城建公司购买19万元电缆中的型号与《造价报告书》中鉴定的第三项“高压变压器至农行支行间电缆”需购买电缆型号是一致的，而一审法院认定《造价报告书》中应购买电缆与本案无关，却认定新城建公司购买19万元电缆属于本案合同范围内，也是明显存在矛盾。二审对以上事实未予以重新审查。综上所述，一、二审法院认定事实不清，将与本案无关的购买和施工内容认定思荣公司的合同义务存在错误。

本院认为，关于新城建公司自行施工购买设备所支出款项内容哪些属于思荣公司施工范围应在总工程款中扣除，哪些不属于不应扣除问题,一审时，受法院委托进行施工范围和造价鉴定的辽宁中洲工程造价咨询有限公司出具了《关于对昌图枫奕都市家园10KV变电站变压器基础、电缆及馈出柜工程造价鉴定意见书的补充说明》，写明“主受柜出线柜（工程造价149344.83元）位于消防水泵房内，不在铁岭市巨龙电力设计有限公司设计的昌图枫奕都市家园10KV变电站新建工程施工图纸范围内”。新城建公司对此补充说明未提出明确反对理由。原审采信了鉴定报告中工程造价的意见，但没有采信鉴定报告关于施工范围的补充说明，对此无充分事实依据理由。进而所认定的应扣除款项和尚欠工程款额依据不足事实不清。

综上，原审认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令铁岭市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　刘　晶

审判员　宁久宏

审判员　张　昕

二〇一九年十二月三十日

法官助理张骞文

书记员刘云龙