辽阳**建筑工程有限公司与兴成勇、辽阳同升房地产开发有限公司等案外人执行异议之诉二审判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽10民终1283号 上诉人（原审被告）：辽阳**建筑工程有限公司，住所地：辽阳市弓长岭区安平街道**果园2号楼29号网点。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁君儒弈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴成勇，男，1976年5月12日出生，汉族，住辽阳市白塔区。 委托诉讼代理人：李哲周，辽宁辽正律师事务所律师。 原审被告：辽阳同升房地产开发有限公司，住所地：辽阳市太子河区建设路21号。 法定代表人：***，该公司经理。 原审被告：辽宁建发地产开发建设集团有限公司，住所地：辽阳市白塔区中华大街147号。 法定代表人：王**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁顺其然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁顺其然律师事务所律师。 上诉人辽阳**建筑工程有限公司因与被上诉人兴成勇及原审被告辽阳同升房地产开发有限公司、辽宁建发地产开发建设集团有限公司案外人执行异议之诉一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2021）辽1002民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 辽阳**建筑工程有限公司上诉请求：撤销辽阳市白塔区人民法院（2021）辽1002民初4546号民事判决书，驳回被上诉人原审的诉讼请求。上诉理由：一、一审判决适用法律错误，本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。该《规定》第二十八条以及二十九条所保护的是生存利益，即保护的对象是一般不动产买受人和商品房消费者的物权期待权。而本案因同升公司与建发集团欠被上诉人的债务人辽阳**建筑工程有限公司(以下简称**公司)工程款，用房屋抵顶到期债务，实际上，被上诉人是建筑工程承包人的债权人，其既不是房屋的买受人，也不是商品房的消费者，其占有房屋的原因也并不是基于房屋买卖关系。因此，本案不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定而排除本案的执行。最高院判例：**执行异议之诉一案。最高院对该案的裁判要旨：案件争议焦点是**对案涉土地和房产是否享有阻却法院强制执行的实体权利。最高法院认为，依据物权法的相关规定，因未办理产权变更登记，**未取得案涉不动产所有权。本案的《债务偿还协议》实质属于以物抵债，不同于房屋买卖合同，不适用《最高人民法院》第二十八条规定。故认为**对案涉土地和房产不享有阻却法院强制执行的实体权利，判决驳回上诉，维持原判。二、被上诉人尚未合法取得案涉房屋的物权，不享有足以排除本案执行的民事权益。本案中，《以物抵债协议》是**公司与原审被告建发集团、同升公司之间的约定，意在消灭债权债务关系所产生清偿的法律效果，是诺成合同，协议成立时生效，但不等同于**公司在合同生效时即取得房屋的所有权，且合同中明确约定由**公司委托同升公司对外销售，售得款项由**公司取得，被上诉人系**公司的债权人，**公司转让的是购房款项而并不是房屋所有权。因此，被上诉人也并不能取得抵债房屋的物权。根据我国《民法典》规定，物权的设立、变更、转让和消灭，实行物权法定原则，即不动产未进行所有权登记不享有不动产所有权，本案中即便被上诉人提供的房屋以物抵债协议有效，但因其未依法办理不动产权属登记，故其未取得案涉房屋的物权，因此也不享有足以排除本案执行的民事权益。三、被上诉人并不享有建设工程优先受偿权，不能排除或抵抗上诉人依法享有的建设工程优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况，承包人享有与发包人协议将该工程款折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《建设施工合同解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。承包人转让债权，债权人不享有建设施工合同的优先受偿权。本案中，承包人**公司将房屋以物抵债的债权转让给被上诉人，根据上述规定，被上诉人依法不享有建设工程价款优先受偿权。相反的，上诉人是案涉电力工程的承包人，依法享有建设工程价款优先受偿权。上诉人通过诉讼和财产保全的方式，请求人民法院依法执行，被上诉人在未合法取得案涉房屋物权的情况下，不能排除或抵抗上诉人依法享有的建设工程优先受偿权。综上所述，上诉人已经取得另案的生效判决并进入执行程序，依法对案涉房屋采取保全查封措施，并依法对案涉房屋拍卖价款享有优先受偿权。被上诉人不具有排除本案执行的法定情形，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人原审的诉讼请求。 兴成勇辩称，被上诉人就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，本案中，案涉房屋系登记于建发集团名下的不动产，建发集团系**公司与同升公司、建发集团建设工程施工合同纠纷一案金钱债权的被执行人，符合上述规定适用的前提条件。在白塔法院查封案涉房屋前，**公司基于2017年10月9日与建发集团、同升公司签订的《抵账协议书》，通过抵顶工程款的方式取得案涉房屋，结合抵顶给**公司的房屋系欠其工程款所致，系当事人之间对已届清偿期债权偿还方式的约定，房屋价款系通过抵顶工程款的方式交付，不违反法律、行政法规的强制性规定，上述《顶账协议书》的效力相当于书面房屋买卖合同效力且已抵顶了全部房款，应认定为已支付全部价款。**公司依据上述《顶账协议书》取得案涉房屋后，于2017年10月10日与被上诉人签订《房屋转让协议》，将案涉房屋转让给被上诉人并已实际交付，故符合上述规定的第（一）、（三）项。上述规定的第（二）项中的合法占有，应理解为对不动产的管理和支配。被上诉人提供的物业费收据能够证明被上诉人在白塔法院作出查封执行裁定前己实际占有案涉房屋，该转让行为已经实际履行，被上诉人对案涉房屋已经有事实上的管理和支配权，符合上述规定的第（二）项。案涉房屋在白塔法院查封之前，并未取得初始登记，未办理房屋过户登记不能归责于被上诉人，本案现无证据证明系因被上诉人自身原因导致未办理案涉房屋过户登记，符合上述规定的第（四）项。综上，被上诉人兴成勇的主张符合上述规定的全部条件，能够排除对案涉房屋的强制执行。上诉人**公司称依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，被上诉人就案涉房屋不享有排除强制执行的权益。该第二十九条规定系针对商品房消费者的物权期待权作出的规定，而本案符合关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，故应参照适用第二十八条的规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中由于28条及29条在适用情形上存在交叉，司法实践中即只要符合其中一条的规定被上诉人即享有足以排除强制执行相关的民事权益。故一审人民法院认定被上诉人就案涉房屋享有排除强制执行的权利认定事实清楚，适用法律正确。综上，恳请二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审人民法院判决。 辽阳同升房地产开发有限公司未提交答辩意见。 辽宁建发地产开发建设集团有限公司述称，一、本案适用《执行异议复议规定》第28条为宜。被上诉人不是以消费为购房目的的消费者，属于无过错购买人。二、上诉人援引之案例观点不具参考意义。本案与另案基本事实不同。**案“以物抵债不适用《执行异议复议规定》第28条规定”的观点已被最高人民法院《司法观点集成》、《九民纪要理解与适用》否定。三、虽被上诉人无权利外观之取得，但已举证证明未能办理过户登记非其原因所致，根据《执行异议复议规定》第28条第4项的规定，已具备排除执行的条件。上诉人的抗辩理由不能成立。四、上诉人不具有优先受偿权。执行案件以生效判决为依据，（2020）辽1002民初235号民事判决对上诉人优先受偿权的诉请予以驳回，本案中，上诉人物权以其享有优先受偿权作出抗辩。五、关于以物抵债效力问题，上诉人称最高院对此类以物抵债行为的评价较为混乱，但未提供证据证明。鉴于《观点集成》和《九民纪要理解与适用》均对此作出了肯定性评价，因此，上诉人该抗辩理由不能成立。六、关于上诉人认为《抵账协议书》转让的是债权，不能排除执行的问题。被上诉人依协议主文取得案涉房屋的物权期待权。该协议后附各条款系各方对实现该物权期待权的约定。被上诉人依该协议取得的是案涉房屋的物权期待权。综上，被上诉人享有足以排除执行的民事权益，原审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 兴成勇向一审法院起诉请求：一、判决解除对辽阳市白塔区、面积156㎡房屋的执行查封保全措施及拍卖公告；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：被告同升公司与建发集团联合开发“枫丹名邸”项目。2016年4月15日，被告建发集团与辽阳**建筑工程有限公司（以下简称“**建筑公司”）签订《外墙保温施工合同》，将“枫丹名邸”1-43＃楼、社区用房、综合楼、变电所外墙保温工程承包给**建筑公司施工。上述合同经建发集团、**建筑公司**确认，原告兴成勇在**建筑公司法定代表人处**。2016年4月18日，被告建发集团（甲方）与**建筑公司（乙方）及被告同升公司（丙方）签订《确认书》，三方共同确认：在甲、乙双方签订的《外墙保温施工合同》中，甲方只作为名义合同主体，甲方的权利和义务全部由丙方实际享有或承担。2017年10月9日，被告建发集团（甲方）与**建筑公司（乙方）、被告同升公司（丙方）签订《抵账协议书》，约定：鉴于2013年1月6日，甲、丙双方签订关于“辽无一”项目（现为“枫丹名邸”项目）《房地产联合开发协议书》，由丙方实际出资并以甲方名义对该项目进行开发建设；甲、乙双方签订《枫丹名邸外墙保温施工合同》，由乙方承包“枫丹名邸”项目6＃-13＃楼、社区用房、门卫外墙保温等工程，现该工程接近尾声。经甲、乙、丙三方协商一致，丙方同意以“枫丹名邸”项目10号楼1**101号156.09平方米抵顶乙方工程款1799366.00元。为此，甲、乙、丙三方签订抵债协议如下：丙方抵债给乙方的商品房暂不办理网签手续，由乙方委托丙方销售部门对外销售，售出所得款（扣除销售费用）由乙方取得，甲丙方不得截留或占用；乙方房产售出后，由乙方配合购房者到甲、丙方办理商品房销售正式手续，甲方对本协议无异议。该《顶账协议书》经建发集团、**建筑公司、同升公司**确认，并实际履行。2017年10月10日，**建筑公司（甲方）与原告兴成勇（乙方）签订《房屋转让协议》，约定甲方将坐落于辽阳市白塔区枫丹名邸10＃楼1-101号住宅、建筑面积156㎡（最终以房产证为准）及地下车库转让给乙方，合同价款180万元。原告于2017年10月与辽阳枫丹物业服务有限公司办理入住手续，交纳费用，对该房屋进行装修。2020年10月19日，被告建发集团（甲方）与**建筑公司（乙方）、被告同升公司（丙方）签订《决算协议书》，约定：现因“枫丹名邸”6＃-13＃楼、社区用房、门卫外墙保温的决算书，经乙方和丙方共同确认，工程总价为1799366元。三方共同确认甲方在“枫丹名邸”6＃-13＃楼、社区用房、门卫外保温的决算书上**，甲方只作为名义决算主体，甲方的权利和义务全部由丙方实际享有或承担。工程总造价1799366元，尚欠工程款金额为1799366元，丙方同升公司同意欠款金额付款给乙方1799366元。2018年8月，被告建发集团（甲方）与被告**公司（乙方）签订《“枫丹名邸”小区换热站、物业变供电工程施工合同》，约定：乙方承担甲方开发的位于辽阳市白塔区××路××号××小区的换热站、物业变供电工程。同年同月，建发集团（甲方）与**公司（乙方）签订《“枫丹名邸”小区供电工程施工合同》，约定：乙方承担甲方开发的位于辽阳市白塔区××路××号××小区的电力外网工程。后双方因履行上述合同产生纠纷，**公司诉至白塔区人民法院，并申请诉讼财产保全。白塔区人民法院于2020年1月10日作出（2020）辽1002民初235号民事裁定书，裁定查封建发集团名下财产人民币14200000.00元价值为限。白塔区人民法院于2020年1月13日作出（2020）辽1002执保42号协助执行通知书，查封包含“枫丹名邸”小区10号楼1**101号156.09平方米房屋在内的17套房产及7个车库。白塔区人民法院于2020年4月1日作出（2020）辽1002民初235号民事判决书，判决：一、同升公司给付**公司工程款本金人民币13367368.50元及利息（自2018年10月18日起，至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、建发集团对上述款项在“枫丹名邸”项目资产范围内承担连带给付责任；三、驳回**公司的其他诉讼请求。同升公司不服判决提出上诉，后又撤回上诉，辽宁省辽阳市中级人民法院于2020年11月13日作出（2020）辽10民终1759号民事裁定书，裁定准许同升公司撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。后白塔区人民法院在执行上述生效判决过程中，作出（2021）辽1002执105号执行裁定，裁定：拍卖被执行人辽阳同升房地产开发有限公司以辽宁建发地产开发建设集团有限公司名义开发的坐落于辽阳市白塔区××街“枫丹名邸”小区内20＃1-1-1及地下室20＃1-1-1、4＃1-2-4、6＃1-1-1、7＃1-1-1、10＃1-1-1、16＃2-2-14、16＃2-5-20、28＃1-2-3、29＃2-12-10、42＃1-2-4房屋以及563、565、566、585号地下车库。兴成勇就上述10＃1-1-1房屋提出执行异议，白塔区人民法院于2021年11月15日作出（2021）辽1002执异128号执行裁定书，裁定驳回兴成勇的异议申请。兴成勇不服该裁定，向白塔区人民法院提起诉讼。另查，2021年4月，建发集团办理案涉房屋初始登记。一审法院确认的上述事实，有原告提供的《外墙保温施工合同》《确认书》《抵账协议书》《房屋转让协议》《决算协议书》、收款收据、照片、（2021）辽1002执异128号执行裁定书，及各方当事人当庭陈述笔录在卷佐证，上述证明材料经当庭举证、质证，并经审查，可以采信。 一审法院认为，本案争议的焦点是原告就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，案涉房屋系登记于被告建发集团名下的不动产，被告建发集团系**公司与同升公司、建发集团建设工程施工合同纠纷一案金钱债权的被执行人，符合上述规定适用的前提条件。在一审法院查封案涉房屋前，**公司基于2017年10月9日与被告建发集团、同升公司签订的《抵账协议书》，通过抵顶工程款的方式取得案涉房屋，结合抵顶给**公司的房屋系欠其工程款所致，系当事人之间对已届清偿期的债权的偿还方式的约定，房屋价款系通过抵顶工程款的方式交付，不违反法律、行政法规的强制性规定，上述《顶账协议书》的效力相当于书面房屋买卖合同效力，且已抵顶了全部房款，应认定为已支付全部价款。**公司依据上述《顶账协议书》取得案涉房屋后，于2017年10月10日与原告签订《房屋转让协议》，将案涉房屋转让给原告并已实际交付，故符合上述规定的第（一）、（三）项。上述规定的第（二）项中的合法占有，应理解为对不动产的管理和支配。原告提供的物业费收据能够证明原告在法院作出查封执行裁定前已实际占有案涉房屋，该转让行为已经实际履行，原告对案涉房屋已经有事实上的管理和支配权，符合上述规定的第（二）项。案涉房屋在查封之前，并未取得初始登记，未办理房屋过户登记不能归责于原告方，本案现无证据证明系因原告自身原因导致未办理案涉房屋过户登记，符合上述规定的第（四）项。综上，原告兴成勇的主张符合上述规定的全部条件，能够排除对案涉房屋的强制执行，一审法院予以支持。被告**公司辩称依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，原告就案涉房屋不享有排除强制执行的权益。上述规定第二十九条的内容为：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该第二十九条规定系针对商品房消费者的物权期待权作出的规定，而本案符合关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，故应参照适用第二十八条的规定，即应当认定原告就案涉房屋享有排除强制执行的权利，故对被告**公司的相关答辩意见不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条之规定，判决：停止本院（2021）辽1002执105号执行裁定对坐落于辽阳市白塔区××街“枫丹名邸”小区内10＃1-1-1号房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封。案件受理费8320.00元，原告兴成勇已经预交，由被告辽阳**建筑工程有限公司负担8320.00元，于本判决生效之日起七日内向辽阳市白塔区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告兴成勇8320.00元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。 本院认为，上诉人辽阳**建筑工程有限公司与被上诉人兴成勇争议的房屋，虽系顶账房屋，但被上诉人兴成勇提交辽阳**建筑工程有限公司与辽宁建发地产开发建设集团有限公司、辽阳同升房地产开发有限公司签订的《外墙保温施工合同》《确认书》《抵账协议书》《决算协议书》、以及被上诉人兴成勇与辽阳**建筑工程有限公司签订的《房屋转让协议》，上述协议的签订并不违反法律法规的强制性规定，可以证明被上诉人兴成勇房屋买卖的真实性和合法性，应视为兴成勇已经支付了全部价款。本案符合关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定对兴成勇就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权益进行认定，适用法律正确。被上诉人兴成勇提供的物业费收据、照片等证据可以证明其在查封裁定前已经实际占用并装修使用，且因案涉房屋在查封前未取得初始登记，被上诉人对未办理房屋过户登记无过错，一审法院认定兴成勇享有足以排除强制执行的民事权益使用法律正确，本院予以确认。 综上所述，辽阳**建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8320.00元，由上诉人辽阳**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　辉 审 判 员　　都　伟 审 判 员　　胡　玲 二〇二二年十月二十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　孔　莹