***与浙江省农业科学院劳动争议一审民事判决书

浙江省杭州市江干区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0104民初12508号

原告***，男，1952年8月13日出生，汉族，住址湖北省钟祥市。

委托代理人王旭山，浙江丰国律师事务所律师。

被告浙江省农业科学院。住所地浙江省杭州市石桥路198号。

法定代表人劳红武，该院院长。

委托代理人陈洵熙、吕继雷，浙江六和律师事务所律师。

原告***为与被告浙江省农业科学院（以下简称农科院）劳动争议一案，于2018年11月15日向本院起诉。本院受理后依法由审判员叶文军独任审判，于2019年1月7日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人王旭山、被告农科院委托代理人吕继雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，***2006年12月进入农科院膳食科面食组工作，工资通过银行转账发放。自2011年1月起，***每天上班9小时，每天都上班工作，基本没有休息日，在工作期间兢兢业业，勤勤恳恳。但农科院并未按时足额支付加班加点工资，且社保也仅仅缴纳2007年6月至2010年11月的，其他时段未依法缴纳。另外，在未安排***休年假的情况下拒不支付未休年假工资。2018年10月下旬农科院突然通知***解除劳动关系。农科院以上违法行为严重侵犯了***的合法权益。2018年11月6日***申请劳动争议仲裁，2018年11月14日收到了不予受理通知书。原告***提出以下诉讼请求：

一、判令被告农科院支付2016年10月22日至2018年10月21日平时加班工资11531元，该期间双休日加班工资72680元，该期间法定节假日加班工资1572元。

二、判令被告农科院支付2016年10月22日至2018年10月21日未休年假工资10483元。

三、判令被告农科院支付违法解除劳动合同关系赔偿金91200元。

四、判令被告农科院为原告***补缴2006年12月至2007年5月及2010年12月至2018年10月的养老保险和医疗保险。

五、判令被告农科院赔偿因未缴纳失业保险费给原告***造成的失业保险待遇损失41808元。

被告农科院辩称，一、双方之间不存在劳动关系。***于2007年6月与农科院签订了劳动合同，当时的工作岗位是保安。2010年10月该保安岗位的劳动合同终止了，当时农科院也给了***一定的经济补偿，双方2010年11月之前的劳动关系的存续以及终止不存在任何争议。2007年6月至2010年11月期间，***曾经到农科院食堂做小时工，每月根据其工作时间给予一定的报酬。2010年11月保安岗位劳动合同终止以后，***继续在农科院食堂做小时工，月工资是700元或者800元。2011年6月，***开始在农科院食堂正式上班，2012年8月，***超过法定退休年龄后继续留在农科院食堂工作，但没有再签订任何书面合同。***在2012年8月之后就已超过了法定退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，劳动关系自然终止。双方之间应当按照劳务关系处理。二、农科院不存在拖欠***加班工资等任何工作报酬的情况。双方没有签订书面的劳务合同，但是***每天上下班的时间以及每周的工作时间都是固定的。关于工作时间、工作报酬等事项，双方之间的意思表示是明确一致的，农科院参照同样岗位的其他劳动者的工资，综合考虑平时的工作时间长度、法定节假日的工作时间以及***的个人情况，并经过农科院考核确定***的工作报酬。多年以来***对考核及工作报酬认可，一直没有提出异议。***第1项诉讼请求要求支付的平时加班时间、双休日加班时间以及法定节假日时间的工作报酬，农科院在每月发放给***的工作报酬中已经包含进去，不存在另行计算支付加班费的情况。三、***的第2-5项诉讼请求没有法律依据。带薪年休假、违法解除劳动合同赔偿金，缴纳社保、缴纳失业保险等都是劳动法相关法律法规规定的制度，调整的是劳动法律关系，本案双方之间不属于劳动关系。另外，虽然***无权要求按照劳动法享受带薪年休假，但事实上农科院每年春节期间在本单位安排员工统一休假12天，除法定假日及周末7天外，另外5天实际上为带薪年休假，放假期间的工资也是按全勤发放的。***2007年之前的工作是非正常离职，导致***以前的工作经历不能被视同缴费年限，所以2011年6月再进入食堂工作起***就主动要求停缴社保，将相应的单位承担部分的社保发放给其。2012年8月之前劳动关系存续期间，农科院不存在拖欠***社保待遇的情况，2012年8月之后因为***已经超过了法定退休年龄，没有办法再缴纳社保。

经审理本案事实认定如下：

2007年6月，农科院与***签订劳动合同，约定：合同期限为2007年6月1日至2010年5月31日，***从事安全保卫工作，等等。该劳动合同实际履行至2010年11月终止，农科院向***支付了经济补偿金4800元。2007年6月至2010年11月期间农科院为***缴纳了社会保险。

上述劳动合同履行期间***同时在农科院食堂做钟点工，钟点工的工资另行计发，合同终止后***继续在农科院食堂做钟点工。2011年5月开始，***在农科院食堂全日制工作，双方未签订劳动合同。***至2012年8月年满60周岁，没有退休工资。2018年10月，农科院以***所从事的工作要实行服务外包及***年龄过大为由，通知***合同不再继续履行。***在农科院工作至2018年10月21日。

***工作期间平时从早上4点半工作至下午1点，晚上需要少量时间准备第2天的工作，周末需要加班半天，只放1天假的法定节假日需加班半天。农科院春节期间放假12天，其中5天为年休假。2016年10月至2018年10月，***的月应发工资从3350元至4020元不等。

***于2018年11月6日申请劳动争议仲裁，2018年11月13日浙江省劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理，理由为当事人主体不适格、申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。

上述事实，有原告***提交的劳动合同书、浙江省社会保险历年参保证明、中国农业银行银行卡交易明细清单、谈话录音、不予受理通知书、被告农科院提交的关于春节放假安排的通知、本案庭审记录证实。

本院认为，农科院与***2007年6月签订的劳动合同，已于2010年11月终止履行，农科院亦已向***支付了经济补偿金；此后至2011年5月***在农科院食堂做钟点工，系非全日制用工；因此应认定双方自2011年5月***在农科院食堂全日制工作开始建立劳动合同关系。2012年8月***年满60周岁达到退休年龄后双方未终止劳动合同，***亦未享受基本养老保险待遇，因此双方之间仍为劳动合同关系，直至2018年10月农科院通知***不再继续履行合同止。

***要求农科院支付2016年10月22日至2018年10月21日的平时加班工资、双休日加班工资。本院认为，***工作日的工作时间虽超过了8小时，但扣除其早餐、午餐时间实际工作时间应未超过8小时；即使有少量时间超过8小时，***工作日的工作时间及双休日半天的加班时间固定，农科院主张已支付的工资包含了固定加班工资符合情理，折算后的正常工作时间工资亦未低于本地最低工资标准，因此***的该部分诉讼请求本院不予支持。

***要求农科院支付2016年10月22日至2018年10月21日期间的法定节假日加班工资1572元。庭审中***明确其主张的法定节假日加班计3个半天，农科院主张已支付该部分加班工资没有证据证明，因此农科院应向***支付法定节假日加班工资，金额为505元。

***要求农科院支付2016年10月22日至2018年10月21日期间20天的未休年假工资10483元，按10天/年计算。本院认为，***春节期间已休年休假应予扣除，扣除后2016年已无未休年休假天数，2017年、2018年各有3天未休年休假天数，农科院应向***支付未休年休假工资1390元。

***要求农科院支付违法解除劳动合同关系赔偿金91200元。本院认为，2011年5月以后农科院与***建立劳动合同关系但一直未签订书面劳动合同，满1年后应视为农科院与***已订立无固定期限劳动合同。农科院以***所从事的工作要实行服务外包及***年龄过大为由直接通知解除合同缺乏《中华人民共和国劳动合同法》上的依据，***有权要求农科院支付违法解除劳动合同赔偿金。***在农科院自2011年5月工作至2018年10月21日，赔偿金金额应为15个月工资，计54995元。

***要求农科院为其补缴2006年12月至2007年5月及2010年12月至2018年10月的养老保险和医疗保险。本院认为，涉案劳动合同关系自2011年5月开始，农科院应为***补缴2011年5月至2018年10月的养老、医疗保险，具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定。

***要求农科院赔偿因未缴纳失业保险费给其***造成的失业保险待遇损失41808元。本院认为，***已年满68周岁，并不符合领取失业保险金的条件，***的该项诉讼请求本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十一条、第四十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十条第一款、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条之规定，判决如下：

一、被告浙江省农业科学院向原告***支付法定节假日加班工资人民币505元，于本判决生效后十日内付清。

二、被告浙江省农业科学院向原告***支付未休年休假工资人民币1390元，于本判决生效后十日内付清。

三、被告浙江省农业科学院向原告***支付违法解除劳动合同赔偿金人民币54995元，于本判决生效后十日内付清。

四、被告浙江省农业科学院应于本判决生效之日起三十日内为原告***补缴2011年5月至2018年10月的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回原告***其他诉讼请求。

案件受理费人民币5元，由被告浙江省农业科学院负担。

被告浙江省农业科学院于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到交费通知书后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　叶文军

二〇二〇年一月十九日

书记员　　杨文婕