浙江省农业科学院
浙江省农业科学院与国家知识产权局其他一审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京知识产权法院
行政判决书
（2018）京73行初7137号
原告：浙江省农业科学院，住所地浙江省杭州市石桥路198号。
法定代表人：劳红武，院长。
委托诉讼代理人：尹智强，北京观韬中茂律师事务所律师。
被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：孙俊荣，国家知识产权局审查员。
委托诉讼代理人：程强，国家知识产权局审查员。
第三人：北京心晨知识产权顾问有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇金关北二街3号院3号楼829室。
法定代表人：刘艳，总经理。
委托诉讼代理人：周华宁，北京市浩天知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理师。
原告浙江省农业科学院（简称浙江农科院）不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第35621号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月17日受理后，依法组成合议庭，通知与被诉决定具有利害关系的北京心晨知识产权顾问有限公司（简称心晨公司）作为第三人参加本案诉讼，并于2020年6月17日公开开庭审理了本案。原告浙江农科院的委托诉讼代理人尹智强，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人孙俊荣、程强，第三人心晨公司的委托诉讼代理人周华宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会针对第三人心晨公司就原告浙江农科院拥有的名称为“蝉拟青霉新菌株APC-20及其人工培养发酵方法”的第200410033297.8号发明专利（简称涉案专利）提出的无效宣告请求而作出。被诉决定认为涉案专利权利要求1-3不具备创造性，决定：在浙江农科院于2015年6月28日提交的修改后的权利要求书的基础上宣告涉案专利权利要求1-3无效，在权利要求4-6的基础上维持涉案专利权有效。
原告浙江农科院不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、涉案专利权利要求1具备创造性。涉案专利权利要求1与证据1、证据2的区别特征在于：（1）孢梗束长度不同。涉案专利所述菌株的平均孢梗束长度为78.0×3.51mm，证据1的孢梗束长度为20-30×3-5mm，最长80mm，证据2的孢梗束长度为20-80×3-5mm，涉案专利的孢梗束长度远远优于证据1、2。（2）多糖含量不同。涉案专利菌株采用液体人工培养品的多糖含量为11.4%，固体人工培养品多糖含量为12.8%，相比天然蝉花多糖含量4.4%具有显著的提高。证据1、2未对多糖含量进行检测。虽然多糖含量可以通过常规手段加以检验，但认为由于生物学特性高度相似则推断证据1、2中的蝉拟青霉菌株也具有较高的多糖含量并不成立。（3）孢梗束的始发时间和采收期存在实质差异。涉案专利所述的菌株产生的孢梗束的始发时间是7天，采收期是20-25天，而证据2公开的始发时间是10天，采收期是40天。因此，请求撤销被诉决定，责令国家知识产权局重新作出审查决定。
被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确。浙江农科院的诉讼理由不能成立，请求人民法院予以驳回。
第三人心晨公司未陈述意见。
本院经审理查明：
涉案专利系名称为“蝉拟青霉新菌株APC-20及其人工培养发酵方法”的第200410033297.8号发明专利，申请日为2004年4月16日，授权公告日为2005年12月21日，专利权人为浙江农科院。
针对涉案专利，专利复审委员会曾作出第27299号无效宣告请求审查决定，以浙江农科院于2015年6月28日提交的权利要求1-6项、涉案专利授权公告文本的说明书第1-12页和说明书摘要为审查基础，维持涉案专利权有效。
浙江农科院于2015年6月28日提交的涉案专利权利要求书如下：
“1、一种蝉拟青霉(PaecilomycesCicadae)新菌株APC-20，其菌株保藏号为CGMCCNO.1104。
2、应用权利要求1的蝉拟青霉APC-20菌株进行人工培养固体发酵的方法，其特征是经过如下工艺与步骤：
(1)菌种种子经过斜面和一、二级种子培养而成，培养基均采用PSA培养基，在24-25℃下，斜面种子培养5-7天；一、二级种子培养2-3天，备用；
(2)固体发酵培养基按纯麦粒或麸皮(2-4)∶玉米(1-3)∶谷糠(1-3)重量比配制成干料，再将其与水按1∶2.0-1∶2.9重量比混匀，PH为4.5-6.5均能生长，再装入容器内封口灭菌，或灭菌后装入曲盘内；
(3)将步骤(1)菌种按重量比1-5％接入步骤(2)封口容器培养基内；或按重量比5-20％接入曲盘培养基内，并在该曲盘培养基料面上先覆盖灭菌后的湿纱布再覆盖薄膜保湿；
(4)将步骤(3)封口容器或曲盘置灯光或自然光的明亮室内进行封闭式培养，培养温度在菌丝体生长阶段为24-25℃，孢梗束始发至采收为20-22℃，培养时间为20-30天；其中曲盘培养至孢梗束生长始期即揭掉纱布与薄膜，直至采收孢梗束；
(5)孢梗束适时采收后晒干或80℃烘干即成。
3、根据权利要求2的人工培养固体发酵的方法，其特征是所述步骤(2)固体发酵培养基的配方为麸皮2∶玉米1∶谷糠1并加2％的果糖；所述步骤(2)固体发酵培养基的PH为5.8；所述步骤(3)封口容器内培养基菌种接种量为3％；曲盘培养基菌种接种量为10％。
4、应用权利要求1的蝉拟青霉APC-20菌株进行人工培养液体发酵的方法，其特征是经过如下工艺与步骤：
(1)菌种种子经过斜面和一、二级种子的培养而成，培养基均采用PSA培养基，在24-25℃下，斜面种子培养5-7天；一、二级种子培养2-3天，备用；
(2)液体发酵罐培养基按重量比马铃薯20％，果糖2％，蛋白胨0.1％，天冬氨酸0.01％，KH2PO40.15％，MgSO40.05％，余量为水配制，PH为4-12均能生长；
(3)将步骤(2)发酵液适量装入发酵罐，并按重量比添加植物油0.1-0.15％，121℃灭菌30min后冷却至24℃；
(4)将步骤(1)菌种的二级种子，按重量比10％接入步骤(3)发酵罐内发酵液，控制罐压约0.05Mpa，空气流量1.3-1.6m3/h，发酵温度23-26℃进行发酵；
(5)将步骤(4)罐内发酵液经84小时左右发酵，放罐即成。
5、根据权利要求4的人工培养液体发酵的方法，其特征是所述步骤(2)液体发酵罐培养基的PH为4.5-6.5；所述步骤(4)的发酵温度为24-25℃。
6、根据权利要求4或5的人工培养液体发酵的方法，其特征是所述步骤(4)的发酵温度为24℃。”
涉案专利授权文本的说明书载明：本发明的蝉拟青霉APC-20菌株（CGMCCNO:1104）具有以下微生物学特性：1、形态特征：（1）在温湿度合适的生长季节，（虫尸）前端长出柱状孢梗束，并伸向地面。孢梗束橙黄色，单生或成丛，30-50×2-5mm，顶尖或反复分枝成花菜状的头，并产生大量粉状分生孢子。2、培养特征：在PSA培养基上生长快，24℃温育14天，直径60-72mm。菌丝体灰白或浅黄，茸毛状。有时表面出现轮纹或放射线。产孢后，菌落外貌显粉质状，背面无色，渗出液无色，水珠样。在Czapek培养基上生长慢而局限，14天直径为49-55mm。菌落平展，菌苔薄，灰白，茸毛状密致，背面无色，未见渗出液产生。在蛋白胨蔗糖琼脂上生长好，14天直径54-70mm。菌落表面有隆起环线，边缘呈放射状沟纹，肉色，背面深褐色，未见渗出液。在麦粒或麸皮+玉米+谷糠等自然培养基上，菌丝体茸毛状至絮状，灰白至浅黄。15天形成菌核，并产生孢梗束。孢梗束掌状或圆柱状，橙黄色或蛋黄色，20-30×3-5mm，长的可达80mm。一般30天后产生大量分生孢子，嗣后孢梗束逐渐枯萎倒伏。3、碳、氮源利用：（1）碳源利用测定了葡萄糖、蔗糖、果糖、麦芽糖、甘露醇、菊糖、山梨糖、鼠李糖、乳糖、甘油等10种C源，除菊糖、山梨糖、鼠李糖、乳糖不能利用外，其余均能利用。但用葡萄糖作C源，孢子产量极显著高于其它C源（t＞t0.01），用果糖作C源，菌丝体产量显著高于其它C源（t＞t0.05）。（2）氮源利用测定了KNO3、NaNO3、(NH4)2SO4、(NH4)2HPO4、NH4NO3、(NH2)2CO、NH4CL、NaNO2、H2SNCSNH2含硝基、氨基、亚硝基等9种N源，以利用KNO3为好。但不能利用NaNO2和硫脲，对硝基氮的利用有比氨基氮好的趋势。4.人工培养品多糖含量测定：天然蝉花多糖含量为4.40%，液体培养品多糖含量为11.4%，固体培养品多糖含量为12.8%。表1为固体培养基上生长状况，记载APC-20菌株的平均孢梗束长度78.0×3.51mm，始发孢梗束时间为7天，孢梗束老化倒伏时间为40天。A.固体培养发酵方法：（1）菌种制备：①斜面菌种的制备；②一、二级种子的制备；（2）培养基：斜面培养基；一级种子培养基；二级种子培养基；（7）光灯光、自然光均能刺激孢梗束生长，暗培养不产生孢梗束，或孢梗束量少、柔弱、色变。（9）接种、培养与采收用斜面种接种一级种子，50ml三角瓶摇床培养（72h,110-120r/min）；二级种子采用10L种子罐制备（24℃，罐压0.04-0.05Mpa，空气流量约0.75m3/h培养36h）；采用70L种子罐制备（24℃，罐压0.05Mpa，空气流量1.3-1.6m3/h），培养36h，就可用来接种。封闭式培养容器接种量为1-5%，然后置室内培养，前期培养温度可控制24-25℃，孢梗束始发后应控制在20-22℃，培养20-30天，可采收。用曲盘作开放式培养时，灭菌后培养料厚度可控制在1.5-3.0cm左右，接种量为5-20%。接种后料面盖二层灭菌的湿纱布，纱布上再覆一层灭菌过的聚丙烯薄膜。整个培养过程要注意保湿并保持清洁。孢梗束生长始期后可揭开纱布与聚丙烯薄膜（接种后一周），20-25天采收，采收后孢梗束晒干或80℃烘干。
2017年11月7日，心晨公司以涉案专利权利要求1-6不具备创造性为由向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了7份证据，其中：
1、《真菌学报》（1991年第10卷第4期）第280-287页刊载的陈祝安等人撰写的文章《虫生真菌蝉拟青霉的研究》复印件共10页；该文章载明：【第281-284页】1982年，从蝉若虫虫尸上，分离纯化到一个菌株（编号为20），根据Samson(1974)专著，鉴定为蝉拟青霉（Paecilomycescicadae（MiquelSamson））。近年来对该菌进行了一些生物学特性及培养形状方面的观察研究。其材料和方法表明，菌株来源于5-6月间从竹园中采集刚出土粗壮而无污染的样本，按常规法分离纯化，低温保存。其结果和讨论表明，（一）形态特征受寄生虫体表面茸毛状，絮状菌丝体白到浅黄色；孢梗束直立，从寄主前端伸向空间；成丛或单生；30-80*2-3mm；孢梗束由许多纵向菌丝束并列而成，浅黄或灰白，干燥时变黄褐色，圆柱状或变扁，顶部尖或反复分枝成鸡冠花样的头，产生大量肉色或枯草黄色的分生孢子堆；分生孢子梗分枝78-203*2.9-5.0μm，通常2-5个瓶梗簇生于短枝上，短枝在分生孢子梗上成轮状排列；瓶梗基部近球形膨大，4.2-7（-13.5）*2.3-3.5（-5.2）μm，梗颈细长，向基式产生分生孢子链；分生孢子圆柱状，矩圆形或长卵形，单胞，壁光滑，3.5-9*l.5-3.7μm，少数弯曲。（三）在不同培养基上菌落生长状况菌落在马玲薯-蔗糖基上（PSA）生长快，24℃温育14天，直径60-72mm。菌丝体灰白或浅黄，茸毛状，表面有明显轮纹或放射线。培养后期，因产生大量分生孢子，致使菌落外貌显粉状，背面无色，渗出液水珠状，无色。菌落在Czapek培养基上生长慢而局限，14天直径为49-55mm。菌落圆形平展，菌苔薄，灰白，茸毛状致密。分生孢子产生后，菌落外貌粉状。背面无色，未见渗出液产生。菌落在蛋白胨蔗糖琼脂上生长佳，14天直径54-70mm，有隆起环线，边缘呈放射状沟纹，表面绳索状，局部凸起或陷落，肉色，背面深褐色，未见渗出液。在小麦等自然培养基上，菌丝体茸毛状至絮状，灰白至浅黄。15-20天形成菌被，并在菌被上长出橙黄色或蛋黄色孢梗束。孢梗束掌状或柱状，20-30×3-5mm，最长可达80mm。通常30天后产生大量分生孢子，嗣后，孢梗束逐渐倒伏枯萎。（四）生长和温度该菌生长起点温度为6℃，从孢子萌发和菌落生长速度看，其最佳温为24℃-26℃。但孢梗束生长温度有明显偏低现象，培养物在24℃以上不能形成孢梗束。（六）pH经测定，此菌在pH4-12范围均能正常生长发育，但pH5-6菌丝体产量较高，斜面培养菌落不易老化，产孢量亦高。（七）光此菌有明显的趋光现象，孢梗束生长朝光源方向倾斜。暗培养菌丝生长旺，仅产生菌核而不形成孢梗束。自然光和灯光均能刺激孢梗束生长和促进分生孢子形成。该菌有较强抗紫外辐射现象，平板菌落置距30Wt紫外光源0.5m处281hr，移植后未见失活，亦未显异常。（八）碳氮源利用1.碳源利用测定了葡萄糖、果糖、麦芽糖、甘露醇、菊糖、山梨糖、鼠李糖、乳糖、甘油等10种C源，除菊糖、山梨糖、鼠李糖、乳糖不能利用外，其余均能利用。但用葡萄糖作碳源孢子产量极显著高于其它碳源（t＞t0.01），用果糖作碳源，菌丝体产量显著高于其它碳源（t＞t0.05）表3。2.氮源利用测定了硝基、氨基、亚硝基等9种氮源，KNO3利用好。但不能利用NaNO2和硫脲。对硝基氮的利用有比氨基氮好的趋势（表4）。【第286页】近年来，作者对该菌开展生物学特性和培养性状的研究，并利用某些自然基质作培养基，获得和天然蝉花相类似（包括主要成分，药理学作用）的人工培养物，从而有希望采用人工产品取代日益枯竭的自然资源。与此同时，还发现该菌具有较强的抗辐射现象以及镇痛解热等作用（另文发表）。
2、《真菌学报》（1993年第12卷第2期）第138-144页刊载的陈祝安等人撰写的文章《蝉花的人工培养及其药理作用研究》复印件共9页；该文章载明：1982年夏，从竹蝉（PlatylomiapieliKoto）若虫寄生物中分离得到蝉拟青霉菌株，编号为20。近年来对该菌进行了人工培养，以及药理学实验等方面的工作。其材料与方法表明，（一）样本采集和菌种分离每年生长季节，从产地采集标本，并结合中药材收购点，对样本进行调查分类。带回新鲜无污染的寄生物，移植纯净的分生孢子于PSA培养基上进行培养，经反复纯化，低温保存备用。（二）人工培养2.固体发酵：采用煮熟的小麦、大麦以及玉米、豆饼、麸皮、谷壳（3:1:4:5），置聚乙烯薄膜或浅盘中，湿热灭菌40分钟，接种量为1-3%，室温发酵40天。其结果表明，（三）固体发酵接种10天后，开始产生孢梗束。初期孢梗束乳黄或浅黄色，多头，成块状或珊瑚状，逐渐伸长成柱状、掌状，近顶端多次分枝。孢梗束成丛或单生，20-80×3-5mm，有明显趋光现象，通常采收期为40天。老培养物孢梗束倒伏，产生大量成堆的分生孢子。在固体培养基上生出类似寄主体上的孢梗束。该菌对蔗糖、葡萄糖以及N源中的KNO3利用尽好。但对C源要求较敏感，当C源量维持在2%的正常生长发育水平上，提高N源或降低N源对孢梗束生长和产孢量影响不大；但将N源固定在正常生长水平上，将C源从2%降低到0.5%，发生不产生孢梗束或极少有孢梗束产生。反之，将C源提高10倍（20%），则孢梗束多而不易老化。但分生孢子有推迟产生现象。
经形式审查合格，专利复审委员会受理上述无效宣告请求，将无效宣告请求书及证据副本转给浙江农科院。
2018年1月30日，浙江农科院提交了意见陈述书。此后，专利复审委员会将该意见陈述书转给心晨公司并要求其在口审时当庭答复。
2018年3月26日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理中确认的事实包括：（1）心晨公司当庭出示7份证据原件，浙江农科院认可7份证据的真实性、公开性和合法性，对其关联性存在异议。（2）心晨公司明确的无效理由包括：涉案专利权利要求1不具有创造性，使用的证据是证据1+证据2。（3）心晨公司认为证据1和证据2是关于同一菌株的系列文章，证据1和证据2中所记载的菌株的培养基特征，对碳、氮源的利用，发酵温度，适合的pH值条件，形态特征，人工培养方法及其长势、产量、品质方面的特点与权利要求1所要求保护的菌株均相同。基于培养条件不一致，菌株可以产生具体生长参数方面的差异。涉案专利所记载的孢梗束的平均长度78.0*3.51mm是基于固体培养而得到的，该人工因素的干预对菌株本身不构成影响，说明书第2页关于孢梗束一般性的形态特征中所记载的孢梗束的长度与证据1一致；证据2中的孢梗束始发时间10天是经固体培养后产生，未明确固体培养是否经过一级、二级扩增；涉案专利说明书记载30天后，孢梗束逐渐枯萎，与证据1一致；涉案专利与证据2的培养条件不同，菌丝体的干重不具有可比性，证据2表1所显示的是培养14天的检测数据。浙江农科院认为：证据1、2描述的是蝉拟青霉作为“种”的一般特性，涉案专利说明书第2页所描述的也仅是蝉拟青霉的一般性特征，仅表明菌株属于蝉拟青霉。决定菌株生物特性的是品种本身，培养基等条件的差异仅能起到稍微的影响。涉案专利孢梗束的平均长度为78.0*3.51mm，证据1中的孢梗束长度为30-80*2-3mm，证据2中孢梗束的长度为20-80*3-5mm，差距显著；涉案专利孢梗束经斜面培养、一级二级固体培养，始发时间为7天，证据2中的始发时间为10天；涉案专利孢梗束老化倒伏时间为40天，于20-25天采收，而证据2中采收期为40天；涉案专利培养10天菌丝体干重为2.76g/200ml，证据2表1显示培养3个月菌丝体干重为2.59g/150ml，时间的变化对干物质有影响，培养时间越长干物质越多。因此，证据1、2中的菌株与涉案专利不同，不能影响涉案专利的创造性。（4）关于浙江农科院提出的涉案专利菌株相对于证据1和证据2的菌株，具有在人工培养条件下多糖含量高、保存时间长的特点，心晨公司认为：证据1、2没有记载多糖含量不能说明其在多糖含量上和涉案专利权利要求1记载的菌株有明显差异；证据2所记载的菌株对碳、氮源的利用与涉案专利的记载一致，碳是多糖的主要营养源，不能认定涉案专利的菌株与证据2的菌株在多糖含量上存在差异；而且多糖含量的测定是基于具体菌株的培养条件不同导致糖分不一样，糖分测定的方法也会影响多糖含量的高低。浙江农科院认为，证据1、2没有任何证据证明多糖含量的多少，对碳源和氮源的利用只是表明对碳、氮源的吸收和利用情况，但不能说明菌株转化多糖的性能。
2018年3月27日，浙江农科院提交了口审代理词，将口审中的意见以书面形式整理提交。
2018年4月16日，专利复审委员会作出被诉决定。
在行政诉讼庭审中，被诉决定关于证据认定、证据1和证据2公开的内容等认定，浙江农科院不持异议。在涉案专利权利要求1不具备创造性的情况下，浙江农科院认可涉案专利权利要求2、3亦不具备创造性。
另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
上述事实，有经庭审质证的涉案专利授权公告文本、被诉决定、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。判断一项发明创造是否具备创造性，应当确定该权利要求的技术方案相对于最接近的现有技术的区别技术特征及其实际解决的技术问题，如果该区别技术特征属于本领域公知常识，或者现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案是显而易见的，该权利要求不具备创造性。
浙江农科院主张涉案专利权利要求1所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株在固体培养基上生长的孢梗束长度不同。对此，本院认为，虽然涉案专利说明书的表1中APC-20蝉拟青霉菌株在固体培养基上产生的孢梗束平均长度为78.0×3.51mm，但是涉案专利说明书记载了该菌株在麦粒或麸皮+玉米+谷糠等自然培养基上产生的孢梗束长度为20-30×3-5mm，最长可达80mm。而证据1公开的编号20蝉拟青霉菌株在小麦等自然基物上产生的孢梗束长度为20-30×3-5mm，最长可达80mm，证据2公开的编号为20蝉拟青霉菌株在采用煮熟的小麦、大麦以及玉米、豆饼、麸皮、谷壳（3:1:4:5）等作为培养基进行固体发酵产生的孢梗束长度为20-80×3-5mm。由此可见，涉案专利权利要求1所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株在固体培养基上产生的孢梗束长度并无显著的差异。因此，浙江农科院的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
浙江农科院主张涉案专利权利要求1所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株的人工培养品多糖含量不同。对此，本院认为，首先，涉案专利所述的，其蝉花和菌株形态特征、培养基特征、碳氮源利用，适宜的生长温度、pH值、光照条件、孢梗束的老化倒伏时间、菌丝体的干物质含量等均相同或一致，固体培养基上产生的孢梗束长度无明显差异。由此可见，涉案专利所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株在生物学特征上具有高度相似性。其次，涉案专利记载APC-20蝉拟青霉菌株的液体培养品多糖含量为11.4%，固体培养品多糖含量为12.8%，相比天然蝉花多糖含量4.40%其人工培养品多糖含量有所提高。虽然证据1、2未记载编号为20的菌株人工培养品的多糖含量，但是，在涉案专利所述的所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株在诸多生物学特征上具有高度相似性的情况下，本领域技术人员有理由相信二者的人工培养品也具有相似的多糖含量，并且可以通过常规技术手段进行检测。因此，浙江农科院的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
浙江农科院主张涉案专利权利要求1所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株所产生的孢梗束的始发时间和采收期存在实质差异。对此，本院认为，首先，关于孢梗束的始发时间，涉案专利说明书记载其菌株经过斜面培养、一级二级种子培养和在固体发酵培养基上的培养，所产生的孢梗束始发时间为7天，而证据2公开的菌株在固体发酵中，10天后开始产生孢梗束。由于证据2未记载具体的固体发酵条件，如是否经过二级种子培养，以及具体的培养参数，而同一菌株在不同的培养条件下，始发时间存在7天或10天的差异并未违反常理。其次，关于孢梗束的采收期，涉案专利与证据1、2的菌株，其孢梗束均是在30天后产生大量分生孢子，嗣后老化倒伏，可见孢梗束在其老化倒伏前均可采收。涉案专利说明书记载其孢梗束采用封闭式培养的采收期为20-30天，采用曲盘开放式培养的采收期为20-25天，并记载了接种、培养的相应条件。而证据2记载其孢梗束通常采收期为40天，未记载接种、培养的具体条件。涉案专利的孢梗束采收期20-30天落入证据2的孢梗束采收期40天内，且同一菌株在不同的接种、培养条件下，采收期存在数天差异亦未违反常理。因此，浙江农科院的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
被诉决定关于涉案专利权利要求1相对于证据1、2不具有创造性的理由，于法有据，本院经审查予以确认。在涉案专利权利要求1不具备创造性的情况下，浙江农科院认可其从属权利要求2-3亦不具备创造性，故本院不再详细评述。
综上，专利复审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律法规正确，作出程序合法，结论正确。浙江农科院的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告浙江省农业科学院的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告浙江省农业科学院负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 彭文毅
人民陪审员 郑宝昆
人民陪审员 黄 晶
二〇二〇年十一月三日
法官助理 邱明东
技术调查官马秋娟
书 记 员 许辛敏
行政判决书
（2018）京73行初7137号
原告：浙江省农业科学院，住所地浙江省杭州市石桥路198号。
法定代表人：劳红武，院长。
委托诉讼代理人：尹智强，北京观韬中茂律师事务所律师。
被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：孙俊荣，国家知识产权局审查员。
委托诉讼代理人：程强，国家知识产权局审查员。
第三人：北京心晨知识产权顾问有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇金关北二街3号院3号楼829室。
法定代表人：刘艳，总经理。
委托诉讼代理人：周华宁，北京市浩天知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理师。
原告浙江省农业科学院（简称浙江农科院）不服原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第35621号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月17日受理后，依法组成合议庭，通知与被诉决定具有利害关系的北京心晨知识产权顾问有限公司（简称心晨公司）作为第三人参加本案诉讼，并于2020年6月17日公开开庭审理了本案。原告浙江农科院的委托诉讼代理人尹智强，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人孙俊荣、程强，第三人心晨公司的委托诉讼代理人周华宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会针对第三人心晨公司就原告浙江农科院拥有的名称为“蝉拟青霉新菌株APC-20及其人工培养发酵方法”的第200410033297.8号发明专利（简称涉案专利）提出的无效宣告请求而作出。被诉决定认为涉案专利权利要求1-3不具备创造性，决定：在浙江农科院于2015年6月28日提交的修改后的权利要求书的基础上宣告涉案专利权利要求1-3无效，在权利要求4-6的基础上维持涉案专利权有效。
原告浙江农科院不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、涉案专利权利要求1具备创造性。涉案专利权利要求1与证据1、证据2的区别特征在于：（1）孢梗束长度不同。涉案专利所述菌株的平均孢梗束长度为78.0×3.51mm，证据1的孢梗束长度为20-30×3-5mm，最长80mm，证据2的孢梗束长度为20-80×3-5mm，涉案专利的孢梗束长度远远优于证据1、2。（2）多糖含量不同。涉案专利菌株采用液体人工培养品的多糖含量为11.4%，固体人工培养品多糖含量为12.8%，相比天然蝉花多糖含量4.4%具有显著的提高。证据1、2未对多糖含量进行检测。虽然多糖含量可以通过常规手段加以检验，但认为由于生物学特性高度相似则推断证据1、2中的蝉拟青霉菌株也具有较高的多糖含量并不成立。（3）孢梗束的始发时间和采收期存在实质差异。涉案专利所述的菌株产生的孢梗束的始发时间是7天，采收期是20-25天，而证据2公开的始发时间是10天，采收期是40天。因此，请求撤销被诉决定，责令国家知识产权局重新作出审查决定。
被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确。浙江农科院的诉讼理由不能成立，请求人民法院予以驳回。
第三人心晨公司未陈述意见。
本院经审理查明：
涉案专利系名称为“蝉拟青霉新菌株APC-20及其人工培养发酵方法”的第200410033297.8号发明专利，申请日为2004年4月16日，授权公告日为2005年12月21日，专利权人为浙江农科院。
针对涉案专利，专利复审委员会曾作出第27299号无效宣告请求审查决定，以浙江农科院于2015年6月28日提交的权利要求1-6项、涉案专利授权公告文本的说明书第1-12页和说明书摘要为审查基础，维持涉案专利权有效。
浙江农科院于2015年6月28日提交的涉案专利权利要求书如下：
“1、一种蝉拟青霉(PaecilomycesCicadae)新菌株APC-20，其菌株保藏号为CGMCCNO.1104。
2、应用权利要求1的蝉拟青霉APC-20菌株进行人工培养固体发酵的方法，其特征是经过如下工艺与步骤：
(1)菌种种子经过斜面和一、二级种子培养而成，培养基均采用PSA培养基，在24-25℃下，斜面种子培养5-7天；一、二级种子培养2-3天，备用；
(2)固体发酵培养基按纯麦粒或麸皮(2-4)∶玉米(1-3)∶谷糠(1-3)重量比配制成干料，再将其与水按1∶2.0-1∶2.9重量比混匀，PH为4.5-6.5均能生长，再装入容器内封口灭菌，或灭菌后装入曲盘内；
(3)将步骤(1)菌种按重量比1-5％接入步骤(2)封口容器培养基内；或按重量比5-20％接入曲盘培养基内，并在该曲盘培养基料面上先覆盖灭菌后的湿纱布再覆盖薄膜保湿；
(4)将步骤(3)封口容器或曲盘置灯光或自然光的明亮室内进行封闭式培养，培养温度在菌丝体生长阶段为24-25℃，孢梗束始发至采收为20-22℃，培养时间为20-30天；其中曲盘培养至孢梗束生长始期即揭掉纱布与薄膜，直至采收孢梗束；
(5)孢梗束适时采收后晒干或80℃烘干即成。
3、根据权利要求2的人工培养固体发酵的方法，其特征是所述步骤(2)固体发酵培养基的配方为麸皮2∶玉米1∶谷糠1并加2％的果糖；所述步骤(2)固体发酵培养基的PH为5.8；所述步骤(3)封口容器内培养基菌种接种量为3％；曲盘培养基菌种接种量为10％。
4、应用权利要求1的蝉拟青霉APC-20菌株进行人工培养液体发酵的方法，其特征是经过如下工艺与步骤：
(1)菌种种子经过斜面和一、二级种子的培养而成，培养基均采用PSA培养基，在24-25℃下，斜面种子培养5-7天；一、二级种子培养2-3天，备用；
(2)液体发酵罐培养基按重量比马铃薯20％，果糖2％，蛋白胨0.1％，天冬氨酸0.01％，KH2PO40.15％，MgSO40.05％，余量为水配制，PH为4-12均能生长；
(3)将步骤(2)发酵液适量装入发酵罐，并按重量比添加植物油0.1-0.15％，121℃灭菌30min后冷却至24℃；
(4)将步骤(1)菌种的二级种子，按重量比10％接入步骤(3)发酵罐内发酵液，控制罐压约0.05Mpa，空气流量1.3-1.6m3/h，发酵温度23-26℃进行发酵；
(5)将步骤(4)罐内发酵液经84小时左右发酵，放罐即成。
5、根据权利要求4的人工培养液体发酵的方法，其特征是所述步骤(2)液体发酵罐培养基的PH为4.5-6.5；所述步骤(4)的发酵温度为24-25℃。
6、根据权利要求4或5的人工培养液体发酵的方法，其特征是所述步骤(4)的发酵温度为24℃。”
涉案专利授权文本的说明书载明：本发明的蝉拟青霉APC-20菌株（CGMCCNO:1104）具有以下微生物学特性：1、形态特征：（1）在温湿度合适的生长季节，（虫尸）前端长出柱状孢梗束，并伸向地面。孢梗束橙黄色，单生或成丛，30-50×2-5mm，顶尖或反复分枝成花菜状的头，并产生大量粉状分生孢子。2、培养特征：在PSA培养基上生长快，24℃温育14天，直径60-72mm。菌丝体灰白或浅黄，茸毛状。有时表面出现轮纹或放射线。产孢后，菌落外貌显粉质状，背面无色，渗出液无色，水珠样。在Czapek培养基上生长慢而局限，14天直径为49-55mm。菌落平展，菌苔薄，灰白，茸毛状密致，背面无色，未见渗出液产生。在蛋白胨蔗糖琼脂上生长好，14天直径54-70mm。菌落表面有隆起环线，边缘呈放射状沟纹，肉色，背面深褐色，未见渗出液。在麦粒或麸皮+玉米+谷糠等自然培养基上，菌丝体茸毛状至絮状，灰白至浅黄。15天形成菌核，并产生孢梗束。孢梗束掌状或圆柱状，橙黄色或蛋黄色，20-30×3-5mm，长的可达80mm。一般30天后产生大量分生孢子，嗣后孢梗束逐渐枯萎倒伏。3、碳、氮源利用：（1）碳源利用测定了葡萄糖、蔗糖、果糖、麦芽糖、甘露醇、菊糖、山梨糖、鼠李糖、乳糖、甘油等10种C源，除菊糖、山梨糖、鼠李糖、乳糖不能利用外，其余均能利用。但用葡萄糖作C源，孢子产量极显著高于其它C源（t＞t0.01），用果糖作C源，菌丝体产量显著高于其它C源（t＞t0.05）。（2）氮源利用测定了KNO3、NaNO3、(NH4)2SO4、(NH4)2HPO4、NH4NO3、(NH2)2CO、NH4CL、NaNO2、H2SNCSNH2含硝基、氨基、亚硝基等9种N源，以利用KNO3为好。但不能利用NaNO2和硫脲，对硝基氮的利用有比氨基氮好的趋势。4.人工培养品多糖含量测定：天然蝉花多糖含量为4.40%，液体培养品多糖含量为11.4%，固体培养品多糖含量为12.8%。表1为固体培养基上生长状况，记载APC-20菌株的平均孢梗束长度78.0×3.51mm，始发孢梗束时间为7天，孢梗束老化倒伏时间为40天。A.固体培养发酵方法：（1）菌种制备：①斜面菌种的制备；②一、二级种子的制备；（2）培养基：斜面培养基；一级种子培养基；二级种子培养基；（7）光灯光、自然光均能刺激孢梗束生长，暗培养不产生孢梗束，或孢梗束量少、柔弱、色变。（9）接种、培养与采收用斜面种接种一级种子，50ml三角瓶摇床培养（72h,110-120r/min）；二级种子采用10L种子罐制备（24℃，罐压0.04-0.05Mpa，空气流量约0.75m3/h培养36h）；采用70L种子罐制备（24℃，罐压0.05Mpa，空气流量1.3-1.6m3/h），培养36h，就可用来接种。封闭式培养容器接种量为1-5%，然后置室内培养，前期培养温度可控制24-25℃，孢梗束始发后应控制在20-22℃，培养20-30天，可采收。用曲盘作开放式培养时，灭菌后培养料厚度可控制在1.5-3.0cm左右，接种量为5-20%。接种后料面盖二层灭菌的湿纱布，纱布上再覆一层灭菌过的聚丙烯薄膜。整个培养过程要注意保湿并保持清洁。孢梗束生长始期后可揭开纱布与聚丙烯薄膜（接种后一周），20-25天采收，采收后孢梗束晒干或80℃烘干。
2017年11月7日，心晨公司以涉案专利权利要求1-6不具备创造性为由向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了7份证据，其中：
1、《真菌学报》（1991年第10卷第4期）第280-287页刊载的陈祝安等人撰写的文章《虫生真菌蝉拟青霉的研究》复印件共10页；该文章载明：【第281-284页】1982年，从蝉若虫虫尸上，分离纯化到一个菌株（编号为20），根据Samson(1974)专著，鉴定为蝉拟青霉（Paecilomycescicadae（MiquelSamson））。近年来对该菌进行了一些生物学特性及培养形状方面的观察研究。其材料和方法表明，菌株来源于5-6月间从竹园中采集刚出土粗壮而无污染的样本，按常规法分离纯化，低温保存。其结果和讨论表明，（一）形态特征受寄生虫体表面茸毛状，絮状菌丝体白到浅黄色；孢梗束直立，从寄主前端伸向空间；成丛或单生；30-80*2-3mm；孢梗束由许多纵向菌丝束并列而成，浅黄或灰白，干燥时变黄褐色，圆柱状或变扁，顶部尖或反复分枝成鸡冠花样的头，产生大量肉色或枯草黄色的分生孢子堆；分生孢子梗分枝78-203*2.9-5.0μm，通常2-5个瓶梗簇生于短枝上，短枝在分生孢子梗上成轮状排列；瓶梗基部近球形膨大，4.2-7（-13.5）*2.3-3.5（-5.2）μm，梗颈细长，向基式产生分生孢子链；分生孢子圆柱状，矩圆形或长卵形，单胞，壁光滑，3.5-9*l.5-3.7μm，少数弯曲。（三）在不同培养基上菌落生长状况菌落在马玲薯-蔗糖基上（PSA）生长快，24℃温育14天，直径60-72mm。菌丝体灰白或浅黄，茸毛状，表面有明显轮纹或放射线。培养后期，因产生大量分生孢子，致使菌落外貌显粉状，背面无色，渗出液水珠状，无色。菌落在Czapek培养基上生长慢而局限，14天直径为49-55mm。菌落圆形平展，菌苔薄，灰白，茸毛状致密。分生孢子产生后，菌落外貌粉状。背面无色，未见渗出液产生。菌落在蛋白胨蔗糖琼脂上生长佳，14天直径54-70mm，有隆起环线，边缘呈放射状沟纹，表面绳索状，局部凸起或陷落，肉色，背面深褐色，未见渗出液。在小麦等自然培养基上，菌丝体茸毛状至絮状，灰白至浅黄。15-20天形成菌被，并在菌被上长出橙黄色或蛋黄色孢梗束。孢梗束掌状或柱状，20-30×3-5mm，最长可达80mm。通常30天后产生大量分生孢子，嗣后，孢梗束逐渐倒伏枯萎。（四）生长和温度该菌生长起点温度为6℃，从孢子萌发和菌落生长速度看，其最佳温为24℃-26℃。但孢梗束生长温度有明显偏低现象，培养物在24℃以上不能形成孢梗束。（六）pH经测定，此菌在pH4-12范围均能正常生长发育，但pH5-6菌丝体产量较高，斜面培养菌落不易老化，产孢量亦高。（七）光此菌有明显的趋光现象，孢梗束生长朝光源方向倾斜。暗培养菌丝生长旺，仅产生菌核而不形成孢梗束。自然光和灯光均能刺激孢梗束生长和促进分生孢子形成。该菌有较强抗紫外辐射现象，平板菌落置距30Wt紫外光源0.5m处281hr，移植后未见失活，亦未显异常。（八）碳氮源利用1.碳源利用测定了葡萄糖、果糖、麦芽糖、甘露醇、菊糖、山梨糖、鼠李糖、乳糖、甘油等10种C源，除菊糖、山梨糖、鼠李糖、乳糖不能利用外，其余均能利用。但用葡萄糖作碳源孢子产量极显著高于其它碳源（t＞t0.01），用果糖作碳源，菌丝体产量显著高于其它碳源（t＞t0.05）表3。2.氮源利用测定了硝基、氨基、亚硝基等9种氮源，KNO3利用好。但不能利用NaNO2和硫脲。对硝基氮的利用有比氨基氮好的趋势（表4）。【第286页】近年来，作者对该菌开展生物学特性和培养性状的研究，并利用某些自然基质作培养基，获得和天然蝉花相类似（包括主要成分，药理学作用）的人工培养物，从而有希望采用人工产品取代日益枯竭的自然资源。与此同时，还发现该菌具有较强的抗辐射现象以及镇痛解热等作用（另文发表）。
2、《真菌学报》（1993年第12卷第2期）第138-144页刊载的陈祝安等人撰写的文章《蝉花的人工培养及其药理作用研究》复印件共9页；该文章载明：1982年夏，从竹蝉（PlatylomiapieliKoto）若虫寄生物中分离得到蝉拟青霉菌株，编号为20。近年来对该菌进行了人工培养，以及药理学实验等方面的工作。其材料与方法表明，（一）样本采集和菌种分离每年生长季节，从产地采集标本，并结合中药材收购点，对样本进行调查分类。带回新鲜无污染的寄生物，移植纯净的分生孢子于PSA培养基上进行培养，经反复纯化，低温保存备用。（二）人工培养2.固体发酵：采用煮熟的小麦、大麦以及玉米、豆饼、麸皮、谷壳（3:1:4:5），置聚乙烯薄膜或浅盘中，湿热灭菌40分钟，接种量为1-3%，室温发酵40天。其结果表明，（三）固体发酵接种10天后，开始产生孢梗束。初期孢梗束乳黄或浅黄色，多头，成块状或珊瑚状，逐渐伸长成柱状、掌状，近顶端多次分枝。孢梗束成丛或单生，20-80×3-5mm，有明显趋光现象，通常采收期为40天。老培养物孢梗束倒伏，产生大量成堆的分生孢子。在固体培养基上生出类似寄主体上的孢梗束。该菌对蔗糖、葡萄糖以及N源中的KNO3利用尽好。但对C源要求较敏感，当C源量维持在2%的正常生长发育水平上，提高N源或降低N源对孢梗束生长和产孢量影响不大；但将N源固定在正常生长水平上，将C源从2%降低到0.5%，发生不产生孢梗束或极少有孢梗束产生。反之，将C源提高10倍（20%），则孢梗束多而不易老化。但分生孢子有推迟产生现象。
经形式审查合格，专利复审委员会受理上述无效宣告请求，将无效宣告请求书及证据副本转给浙江农科院。
2018年1月30日，浙江农科院提交了意见陈述书。此后，专利复审委员会将该意见陈述书转给心晨公司并要求其在口审时当庭答复。
2018年3月26日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理中确认的事实包括：（1）心晨公司当庭出示7份证据原件，浙江农科院认可7份证据的真实性、公开性和合法性，对其关联性存在异议。（2）心晨公司明确的无效理由包括：涉案专利权利要求1不具有创造性，使用的证据是证据1+证据2。（3）心晨公司认为证据1和证据2是关于同一菌株的系列文章，证据1和证据2中所记载的菌株的培养基特征，对碳、氮源的利用，发酵温度，适合的pH值条件，形态特征，人工培养方法及其长势、产量、品质方面的特点与权利要求1所要求保护的菌株均相同。基于培养条件不一致，菌株可以产生具体生长参数方面的差异。涉案专利所记载的孢梗束的平均长度78.0*3.51mm是基于固体培养而得到的，该人工因素的干预对菌株本身不构成影响，说明书第2页关于孢梗束一般性的形态特征中所记载的孢梗束的长度与证据1一致；证据2中的孢梗束始发时间10天是经固体培养后产生，未明确固体培养是否经过一级、二级扩增；涉案专利说明书记载30天后，孢梗束逐渐枯萎，与证据1一致；涉案专利与证据2的培养条件不同，菌丝体的干重不具有可比性，证据2表1所显示的是培养14天的检测数据。浙江农科院认为：证据1、2描述的是蝉拟青霉作为“种”的一般特性，涉案专利说明书第2页所描述的也仅是蝉拟青霉的一般性特征，仅表明菌株属于蝉拟青霉。决定菌株生物特性的是品种本身，培养基等条件的差异仅能起到稍微的影响。涉案专利孢梗束的平均长度为78.0*3.51mm，证据1中的孢梗束长度为30-80*2-3mm，证据2中孢梗束的长度为20-80*3-5mm，差距显著；涉案专利孢梗束经斜面培养、一级二级固体培养，始发时间为7天，证据2中的始发时间为10天；涉案专利孢梗束老化倒伏时间为40天，于20-25天采收，而证据2中采收期为40天；涉案专利培养10天菌丝体干重为2.76g/200ml，证据2表1显示培养3个月菌丝体干重为2.59g/150ml，时间的变化对干物质有影响，培养时间越长干物质越多。因此，证据1、2中的菌株与涉案专利不同，不能影响涉案专利的创造性。（4）关于浙江农科院提出的涉案专利菌株相对于证据1和证据2的菌株，具有在人工培养条件下多糖含量高、保存时间长的特点，心晨公司认为：证据1、2没有记载多糖含量不能说明其在多糖含量上和涉案专利权利要求1记载的菌株有明显差异；证据2所记载的菌株对碳、氮源的利用与涉案专利的记载一致，碳是多糖的主要营养源，不能认定涉案专利的菌株与证据2的菌株在多糖含量上存在差异；而且多糖含量的测定是基于具体菌株的培养条件不同导致糖分不一样，糖分测定的方法也会影响多糖含量的高低。浙江农科院认为，证据1、2没有任何证据证明多糖含量的多少，对碳源和氮源的利用只是表明对碳、氮源的吸收和利用情况，但不能说明菌株转化多糖的性能。
2018年3月27日，浙江农科院提交了口审代理词，将口审中的意见以书面形式整理提交。
2018年4月16日，专利复审委员会作出被诉决定。
在行政诉讼庭审中，被诉决定关于证据认定、证据1和证据2公开的内容等认定，浙江农科院不持异议。在涉案专利权利要求1不具备创造性的情况下，浙江农科院认可涉案专利权利要求2、3亦不具备创造性。
另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
上述事实，有经庭审质证的涉案专利授权公告文本、被诉决定、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。判断一项发明创造是否具备创造性，应当确定该权利要求的技术方案相对于最接近的现有技术的区别技术特征及其实际解决的技术问题，如果该区别技术特征属于本领域公知常识，或者现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案是显而易见的，该权利要求不具备创造性。
浙江农科院主张涉案专利权利要求1所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株在固体培养基上生长的孢梗束长度不同。对此，本院认为，虽然涉案专利说明书的表1中APC-20蝉拟青霉菌株在固体培养基上产生的孢梗束平均长度为78.0×3.51mm，但是涉案专利说明书记载了该菌株在麦粒或麸皮+玉米+谷糠等自然培养基上产生的孢梗束长度为20-30×3-5mm，最长可达80mm。而证据1公开的编号20蝉拟青霉菌株在小麦等自然基物上产生的孢梗束长度为20-30×3-5mm，最长可达80mm，证据2公开的编号为20蝉拟青霉菌株在采用煮熟的小麦、大麦以及玉米、豆饼、麸皮、谷壳（3:1:4:5）等作为培养基进行固体发酵产生的孢梗束长度为20-80×3-5mm。由此可见，涉案专利权利要求1所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株在固体培养基上产生的孢梗束长度并无显著的差异。因此，浙江农科院的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
浙江农科院主张涉案专利权利要求1所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株的人工培养品多糖含量不同。对此，本院认为，首先，涉案专利所述的，其蝉花和菌株形态特征、培养基特征、碳氮源利用，适宜的生长温度、pH值、光照条件、孢梗束的老化倒伏时间、菌丝体的干物质含量等均相同或一致，固体培养基上产生的孢梗束长度无明显差异。由此可见，涉案专利所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株在生物学特征上具有高度相似性。其次，涉案专利记载APC-20蝉拟青霉菌株的液体培养品多糖含量为11.4%，固体培养品多糖含量为12.8%，相比天然蝉花多糖含量4.40%其人工培养品多糖含量有所提高。虽然证据1、2未记载编号为20的菌株人工培养品的多糖含量，但是，在涉案专利所述的所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株在诸多生物学特征上具有高度相似性的情况下，本领域技术人员有理由相信二者的人工培养品也具有相似的多糖含量，并且可以通过常规技术手段进行检测。因此，浙江农科院的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
浙江农科院主张涉案专利权利要求1所述的APC-20蝉拟青霉菌株与证据1、2公开的编号20蝉拟青霉菌株所产生的孢梗束的始发时间和采收期存在实质差异。对此，本院认为，首先，关于孢梗束的始发时间，涉案专利说明书记载其菌株经过斜面培养、一级二级种子培养和在固体发酵培养基上的培养，所产生的孢梗束始发时间为7天，而证据2公开的菌株在固体发酵中，10天后开始产生孢梗束。由于证据2未记载具体的固体发酵条件，如是否经过二级种子培养，以及具体的培养参数，而同一菌株在不同的培养条件下，始发时间存在7天或10天的差异并未违反常理。其次，关于孢梗束的采收期，涉案专利与证据1、2的菌株，其孢梗束均是在30天后产生大量分生孢子，嗣后老化倒伏，可见孢梗束在其老化倒伏前均可采收。涉案专利说明书记载其孢梗束采用封闭式培养的采收期为20-30天，采用曲盘开放式培养的采收期为20-25天，并记载了接种、培养的相应条件。而证据2记载其孢梗束通常采收期为40天，未记载接种、培养的具体条件。涉案专利的孢梗束采收期20-30天落入证据2的孢梗束采收期40天内，且同一菌株在不同的接种、培养条件下，采收期存在数天差异亦未违反常理。因此，浙江农科院的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
被诉决定关于涉案专利权利要求1相对于证据1、2不具有创造性的理由，于法有据，本院经审查予以确认。在涉案专利权利要求1不具备创造性的情况下，浙江农科院认可其从属权利要求2-3亦不具备创造性，故本院不再详细评述。
综上，专利复审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律法规正确，作出程序合法，结论正确。浙江农科院的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告浙江省农业科学院的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告浙江省农业科学院负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 彭文毅
人民陪审员 郑宝昆
人民陪审员 黄 晶
二〇二〇年十一月三日
法官助理 邱明东
技术调查官马秋娟
书 记 员 许辛敏
