韶关市明晋置业有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤02民终2905号 上诉人（原审被告）：韶关市明晋置业有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区韶南大道北112号南天豪庭1号楼后座商业楼一层66号商铺。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：***，男，1963年6月17日出生，汉族，住广东省深圳市南山区蛇口花果路68号。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东天行健律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东天行健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东恒州路桥建设有限公司。住所地：广东省韶关市武江区工业西路56号第三层。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东秦***事务所律师。 委托诉讼代理人：郑淑娥，广东秦***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月8日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区新韶镇新***户63号。 被上诉人（原审原告）：***，男，1954年11月26日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区和平镇中寨*****8号102户。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：**，广东秦***事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：**，广东秦***事务所律师。 原审被告：***，男，1982年2月9日出生，汉族，住广东省广州市越秀区东风东路577号1004房。 委托诉讼代理人：***，广东天行健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东天行健律师事务所律师。 上诉人韶关市明晋置业有限公司(以下简称明晋公司)、***因与被上诉人广东恒州路桥建设有限公司(以下简称恒州路桥公司)、***、***及原审被告***合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2022）粤0204民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人明晋公司、***及原审被告***的共同委托诉讼代理人***、被上诉人恒州路桥公司的委托诉讼代理人***、郑淑娥、被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明晋公司、***上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，相应改判如下：“一、明晋公司应当在判决生效之日起十日内向恒州路桥公司、***、***返还工程垫资款80913100元；二、明晋公司应当在判决生效之日起十日内以实际垫付款项金额为基数，按照同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率向恒州路桥公司、***、***支付垫资工程款利息至**垫资款之日止；三、明晋公司应当在判决生效之日起十日内向恒州路桥公司、***、***返还履约保证金600万元及履约保证金700万元相应产生的利息”（注：与一审判决作出的2022年9月9日止相比，上诉要求改判减少支付金额为90119427.35元）；2.本案一、二审案件受理费由恒州路桥公司、***、***负担。事实和理由：一、一审判决一方面依据建设工程施工合同法律关系认定明晋公司对恒州路桥公司欠付工程款，另一方面却未依据该法律关系认定垫资利息标准，存在明显错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。本案中，一审法院认定明晋公司基于建设工程施工合同法律关系欠付恒州路桥公司工程款。按照上述认定，本案垫资的主体应当是恒州路桥公司，而***、***则属于为恒州路桥公司筹措资金的融资主体，而不是为明晋公司垫资的主体。在此情况下，垫资利息应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条“同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率”规定认定垫资利息标准。本案按照民间借贷法律关系的利息标准认定明晋公司对***、***承担垫资利息，存在明显矛盾。按照本案一审判决逻辑，一方面认定恒州路桥公司垫资施工，另一方面却判决明晋公司按照民间借贷利息标准向***、***承担垫资利息，实质上规避了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条关于垫资利息标准的规定，纵容垫资施工方以资金成本由发包方承担为由随意超过司法保护的垫资利息上限，干扰了正常的建筑市场秩序，有悖《中华人民共和国民法典》关于民事法律行为不得违背公序良俗基本原则，理应予以纠正。二、本案建设资金由明晋公司向***、***借款取得，并非恒州路桥公司垫付的施工资金。一审判决认定恒州路桥公司垫资施工不符合基本事实。本案中，明晋公司向***、***收取款项后，将款项支付给恒州路桥公司，恒州路桥公司相应向明晋公司开具了工程款发票。由此可以说明，恒州路桥公司收取的上述款项均为工程款。事实上，如果恒州路桥公司为垫资主体，则无需由***、***直接支付到明晋公司账户，再由明晋公司转付给恒州路桥公司，更加无需恒州路桥公司收款后开具工程款发票。一审判决忽视本案资金流转及恒州路桥公司收款后开具工程款发票的事实，认定恒州路桥公司垫资施工不符合本案基本事实。事实上，本案如果认定恒州路桥公司为垫资施工方，那么融资责任主体就应当是恒州路桥公司，融资产生的利息成本就应当由恒州路桥公司承担。如果由明晋公司承担融资成本，则相应恒州路桥公司仅仅是施工方，所收取的款项就是工程款。一审判决即要求明晋公司承担垫资施工的融资成本，同时认为恒州路桥公司通过融资方式垫资施工，存在明显自相矛盾。三、一审判决认定本案已完成的工程量造价为149165762.13元没有事实、合同及法律依据。一审法院推定案涉已实际完工的工程造价为149165762.13元主要的依据是：1.《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称《施工合同》）第77.3条款、81.3条款、81.4条款、82.3条款（注：一审法院错误的写成82.2条款）约定；2.恒州路桥公司向明晋公司发出的《工程款支付申请（核准）表》工程款造价为149165762.13元；3.明晋公司人员收到《工程款支付申请（核准）表》后未及时提出异议。但上述依据均不能认定本案实际已完工的工程造价。具体理由如下：1.案涉《施工合同》不能作为本案工程款支付的合同依据。根据《广东省建设工程标准施工合同补充协议》（以下简称《施工合同补充协议》）第十二条（注：恒州路桥公司、***、***证据第148页）“因办理施工合同报建备案手续，双方于2018年12月10日签订《广东省建设工程标准施工合同》2009年版（合同编号：20181210）。双方确认上述合同仅作工程报建备案使用，双方之间的权利义务以双方于2018年12月10日签订的本施工补充协议的约定为准”。因此，一审法院依据双方明确约定仅作为报建备案使用的合同条款认定工程造价，明显不符合双方真实意思的表示。2.《施工合同》第77.3条款为“调增价款的核实”条款（恒州路桥公司、***、***证据90页），并明确了在造价工程师未确认的情况下对价款调增报告的认可。事实上，恒州路桥公司向明晋公司发出的《工程款支付申请（核准）表》仅仅是工程进度款的申请，并没有调整价款的意思表示，恒州路桥公司也从未提出增加造价，且双方并未在合同中约定委托造价工程师对造价进行审核（恒州路桥公司、***、***证据113-114页）。在此情况下，一审法院歪曲双方意思表示，随意适用合同条款，存在明显错误。3.《施工合同》81.3条款为“进度款支付”条款、81.4条款为“签发中期支付证书的限制”条款。上述条款的执行均以双方在合同履行过程中委托第三方的造价工程师进行审核工程造价为前提。但如前所述，双方并未在合同中约定委托造价工程师对造价进行审核（恒州路桥公司、***、***证据113-114页），又何来依据81.3条款、81.4条款推定工程造价、按照《工程款支付申请（核准）表》付款义务。4.《施工合同》82.3条款为“核实结算文件及其限制”条款，该条款中明确了造价工程师在收到承包人在提交竣工验收申请报告同时向造价工程师递交的竣工结算文件后在期限内审核的责任。如前所述，本案中双方并未在合同中约定委托造价工程师对造价进行审核（恒州路桥公司、***、***证据113-114页），又何来依据82.3条款履行合同义务。同时，本案工程并未竣工，恒州路桥公司也并未按照82.2条款提交竣工验收结算文件，而仅仅是提交了《工程款支付申请（核准）表》，在此情况下，一审法院依据82.3条款推定尚未竣工的工程实际完工工程造价明显不符合合同约定。一审法院在实际已完成工程量造价即没有经过第三方造价评估，恒州路桥公司也没有任何实际完成工程的相关证据，更没有合同依据及法律依据的情况下，仅凭恒州路桥公司向明晋公司发出的《工程款支付申请（核准）表》便认定工程造价为149165762.13元，存在明显错误。特别是要指出的是，由于明晋公司目前处于破产边缘，在一审法院主观、随意认定工程造价的情况下，不但损害明晋公司的权益，更加损害明晋公司其他合法债权人的权益，势必造成极其恶劣的社会影响。五、在合同未解除的情况下，一审法院判决明晋公司全额支付实际完成的工程造价进度款不符合合同约定。一审法院经征求恒州路桥公司、***、***意见，判决驳回恒州路桥公司、***、***继续履行合同的诉讼请求。在此情况下，双方就应当按照合同约定支付工程进度款。根据《施工合同补充协议》第十一条约定，发包人应当按照实际已完成工程造价的70%计付工程款。本案如果实际完工的工程造价认定为149165762.13元，则也仅需支付104416033.49元（149165762.13元×70%）进度款。一审法院对合同相关约定视而不见，存在明显错误。六、在合同未竣工验收合格的情况下，一审法院判决全额返还履约保证金不符合合同约定。《南天豪庭二期(冷冻厂地块)29#-32#幢商住楼工程投资合作协议书》（以下简称《投资合作协议书》）第2.1.2条款明确约定履约保证金的返还期限及金额，其中100万元履约保证金应当在工程完工满一个月内未有事宜后返还。本案工程尚未完工，且恒州路桥公司存在逾期完工的违约情形，一审法院判决明晋公司全额返还履约保证金不符合合同约定。至于一审判决认为***、***对明晋公司不安和不信任即可要求全额支付履约保证金，更是没有任何法律依据。《中华人民共和国民法典》第五百二十八条对不安抗辩权的行使有明确的规定，在不安抗辩权的行使上只有中止履行尚未履行的义务或解除合同。《投资合作协议书》并未解除，一审判决却判令明晋公司提前支付款项，显然有违法律规定。七、在***仅对案涉500万元借款承担担保责任情况下，一审法院却判决***对本案近109万元诉讼费承担缴纳义务，明显违反《诉讼费用交纳办法》关于诉讼费按照责任由当事人各自负担的法律规定。 恒州路桥公司、***、***共同辩称，一、案涉《投资合作协议书》《施工合同》及补充协议已完全具备解除条件。根据一审法院查明事实，明晋公司存在长期拖欠巨额工程款、投资款利息、借款本息、拖延退还履约保证金等严重违约行为，依照《投资合作协议书》《施工合同》及《施工合同补充协议》的约定以及《中华人民共和国民法典》的相关规定，上述协议/合同完全具备了解除条件，恒州路桥公司、***、***诉请解除上述协议/合同本应依法予以支持。一审法院以案涉工程属商住楼项目且部分商品房已出售，基于社会维稳方面考虑，在本案中未判决解除上述协议/合同，恒州路桥公司、***、***对该处理方式予以尊重。明晋公司、***现却借此企图逃避支付全额工程款、全额返还履约保证金的义务，有违诚信。二、一审法院认定恒州路桥公司垫资施工及由***、***向恒州路桥公司投资案涉工程项目的建筑安装费用，有充足的事实和法律依据。明晋公司、***称***、***所投资的款项系其与***、***之间的借款，与事实不符，依法应予以驳回。案涉《投资合作协议书》《施工合同》及补充协议，明确约定案涉工程主体结构封顶前由恒州路桥公司垫资施工，恒州路桥公司垫资施工所需的建筑安装费用由***、***投资。在三方有明确书面约定的情况下，明晋公司至今还抵赖，毫无诚信。本案一审审理期间，恒州路桥公司、***、***已举证每笔投资款转入明晋公司的账户后，随即就全额转到恒州路桥公司账户，该事实与《投资合作协议书》中约定的恒州路桥公司所用涉案工程垫资施工的全部费用均由***、***全额投资的内容相印证。同时，明晋公司一审审理期间也自认与***、***未就案涉投资款项签订过借款合同，且明确自认案涉投资款项系按《投资合作协议》的约定履行的。一审法院认定，案涉工程由恒州路桥公司垫资施工及由***、***向恒州路桥公司投资涉案工程项目的建筑安装费用，有充足的事实和法律依据。三、一审法院对本案工程项目已完成的工程量及对应的工程价款的认定，事实清楚，法律依据充分，应予以维持。（一）一审法院查明，案涉合同文件组成一个合同整体，合同约定中明确了优先解释顺序。一审法院依据案涉《建设工程施工合同》约定及相关补充文件判断事实、作出裁判，于法有据。明晋公司、***上诉主张涉案施工合同不能作为工程款支付的合同依据，与事实不符。（二）恒州路桥公司依照涉案施工合同及补充协议的约定，向明晋公司报送金额为149165762.13元的实际完成工程量及对应工程价款，明晋公司收到后在约定期限内未提出异议，且直至本案诉讼前也没有提出任何异议及回应。根据案涉施工合同及补充协议的相关约定，应视为明晋公司对上述工程量及对应工程价款予以认可。（三）案涉施工合同中明确约定，造价工程师系由明晋公司任命，在未任命的情况下，造价工程师的工作由明晋公司代表担任。明晋公司在本案工程中虽未任命造价工程师，但委派了代表，且在施工合同中明确予以了注明。现明晋公司以其未任命造价工程师为由，主张排除适用施工合同中有关结算条款的约定，实属狡辩。（四）一审审理期间，恒州路桥公司就其主张的工程价款已提交了完整、充分的证据，明晋公司在诉讼期间如不予认可，其应当承担相应的举证责任。一审法院已向明晋公司释明其是否申请工程造价鉴定，但明晋公司未向一审法院提出申请，视为其诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照施工合同及补充协议的相关约定，根据所查明的事实，对本案工程项目已完成的工程量及对应的工程价款进行认定，证据充分，适用法律准确。四、一审法院判决明晋公司就***、***投资款项向***、***计付利息，事实清楚，处理得当，应予以维持。《投资合作协议书》系三方的真实意思表示，内容不存在任何违反法律法规强制性规定之情形，该协议合法有效。关于***、***向恒州路桥公司投资的建筑安装费用，《投资合作协议书》由明晋公司向***、***支付相应的投资利息，该约定没有违反任何法律法规的强制性规定，应获司法认可和支持。一审法院基于***、***每期支付的投资款金额少于明晋公司应付工程进度款的金额，只按***、***实际支付的投资款金额为基数计算投资款利息，并从2020年8月20日后参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，只按LPR的4倍计算（低于协议约定标准），客观、公平、合理。明晋公司、***上诉主张要求按同期贷款利率计算，刻意混淆本协议约定的投资款利息与施工单位垫资利息的规定。《投资合作协议书》《施工合同》及补充协议并未约定明晋公司须向恒州路桥公司支付垫资利息，甚至还约定即便在其未按期支付工程进度款的情况下也无须向恒州路桥公司支付违约金，原因就是在***在《投资合作协议》中已经明确约定了由明晋公司向***、***支付相应的投资利息。明晋公司、***的上诉主张显然无法成立，且明显与协议约定相背及违背诚实信用原则。五、一审法院判决明晋公司全额支付工程款及履约保证金符合法律规定与社会效果，二审法院应予以维持。如上所述，《投资合作协议书》《施工合同》及补充协议已完全具备解除条件，一审法院只是基于社会稳定方面考虑而在本案中未判令解除。但即便如此，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十八条、第六百三十四条以及第六百四十六条的规定，在恒州路桥公司已完成149165762.13元工程量的情况下，明晋公司仅向恒州路桥公司支付区区459万元的工程款（而且其中还有289万元是在诉讼期间因拖欠民工工资原因，由政府有关部门多面协调、督促下才支付的），且明晋公司仍尚欠***、***投资款利息、保证金及借款本息亦未偿还，经恒州路桥公司、***、***催告后，明晋公司仍不支付，其行为已明确表明了不履行合同义务。一审法院判令明晋公司全额支付工程款及返还履约保证金，事实和法律依据充分，且符合本案实际情况。六、明晋公司、***主张上诉请求按差额90119427.35元计算上诉费是错误的，明晋公司至少应按144575762.13元及相应利息差额作为上诉费的计算标的。根据明晋公司、***的上诉请求第一、二点及事实和理由第一、二点可知，明晋公司、***认为仅需向***、***支付80913100元工程垫资款，且仅需按照同类贷款利率或同期贷款市场报价利率向***、***支付垫资工程款利息，其上诉请求及意见系对判项一应付给恒州路桥公司144575762.13元工程款及相应的优先受偿权不服，及对判项二按LPR4倍向***、***支付利息不服，故明晋公司、***至少应按144575762.13元工程款及有异议部分的利息金额作为作为其应缴纳上诉费的计算依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序正当，依法应予以维持。 恒州路桥公司、***、***二审共同补充答辩意见如下：一、《施工合同》合法有效，对恒州路桥公司与明晋公司均具有约束力。首先，从《施工合同》与《施工合同补充协议》的名称可知，《施工合同补充协议》仅是对《施工合同》补充的约定。其次，《施工合同补充协议》第五条关于合同文件组成及优先顺序中约定，包括《施工合同》以及该合同的专用合同条款及其附件、通用合同条款、案涉《投资合作协议书》均为《施工合同补充协议》的组成部分，《施工合同补充协议》实质上亦涵盖了《施工合同》及《投资合作协议书》的约定内容，并未排除《施工合同》对双方的约束效力。在《施工合同补充协议》明确约定《施工合同》中的专用合同条款及其附件、通用合同条款均作为《施工合同补充协议》约定内容的情况下，《施工合同》中的专用合同条款及其附件、通用合同条款亦应当作为界定本案双方权利义务合同条款依据。再者，《施工合同补充协议》对比《施工合同》内容而言，增加了25-28地下室等施工内容，确定了恒州路桥公司在涉案工程主体结构封顶前以垫资方式施工，并对《施工合同》中关于工程进度款的支付等内容进行了调整。但是对有关施工的基本合同内容，如施工设计图纸、事故处理、相互保障义务、工程财产处理及使用、现场管理人员任命和更换、监理工程师、造价工程师、担保、保险与风险、工程质量与安全、工程的照管、材料和工程设备的检验试验、工程的质量检查、隐蔽工程和中间验收、工程变更、工程量确认程序、竣工验收、结算程序等双方均按《施工合同》的约定履行的。最后，《投资合作协议书》第2.2.3款中还明确约定了发包人未履行《施工合同》及《施工合同补充协议》应承担的违约责任。因此，《施工合同补充协议》仅是对《施工合同》的部分内容进行补充，与《施工合同》系紧密衔接的，形成一个整体性合同，《施工合同》对双方均具有约束力。而且，如果没有《施工合同》约定的基本合同内容，仅凭一份《施工合同补充协议》，是难以推进案涉上亿的工程项目。故明晋公司主张《施工合同》不能作为工程款支付的合同依据，与事实不符。退一万步而言，《建设工程价款结算暂行办法》中对工程量的确认、计价、结算等亦有明确的规定，该暂行办法作为建筑施工行业中建设工程价款结算等问题的部门规章，是在总结行业惯例的基础上所形成的，即便施工双方没有相应的约定，亦可参照《建设工程价款结算暂行办法》的规定执行。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条的规定，明晋公司在收到恒州路桥公司报送的已完成工程量后14天内怠于确认工程量，则从第15天起，视为恒州路桥公司已完成的工程量获得明晋公司确认。二、一审法院认定已完成工程量对应工程款为149165762.13元，有充足的事实和法律依据。（一）根据《施工合同》第1.20款的约定，造价工程师系由发包人任命，明晋公司主张造价工程师系由双方共同委托，没有事实依据。本案中，明晋公司没有专门任命造价工程师。根据《施工合同》第21.1款的约定，则本案造价工程师的工作应由发包人代表担任。根据《施工合同》第24.2款约定，造价工程师代表发包人负责工程计量和计价，工程进度款的调整和核实，结算价款的编制、调整和复核等工作。因此，案涉工程所涉工程量和计价问题，恒州路桥公司向明晋公司代表***报送，完全符合上述约定，明晋公司应当按照合同约定履行工程计量和计价、工程进度款的调整和核实，结算价款的编制、调整和复核等义务。否则，应当承担相应的不利后果。（二）明晋公司于2021年6月10日确认截止2021年5月份恒州路桥公司累计已完成工程量及对应工程价款为105646875.77元，并在《工程款支付申请（核准）表》***，且有***、**国签字确认。2021年6月28日，针对前期工程进度中漏报、少报工程量（***园、29-32栋地下室、29-32栋商住楼，及从未报送过的围墙工程量）等，恒州路桥公司再次向明晋公司申请确认累计已完成工程量及对应的工程价款为149165762.13元，并将《工程计量申报表》《工程款支付申请书》《2021年6月施工进度款计量计价书》共32页的详细计量资料报送给明晋公司。明晋公司一审庭审时确认已由其代表***于2021年7月5日签收，但明晋公司及其代表***签收后至本案诉讼前均未提出任何异议。根据《施工合同》第62.3款、第62.5款约定，承包人应按照第81.1款规定向造价工程师提交已完工程款额报告。造价工程师应在收到报告后14天内核实工程量，并将核实结果通知承包人、抄报发包人，作为工程计价和工程款支付的依据。造价工程师收到承包人按照第81.1款规定提交的已完成工程款额报告后14天内，未进行计量或未向承包人通知计量结果的，从第15天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程计价和工程款支付的依据。依据上述约定，恒州路桥公司于2021年6月28日向明晋公司报送的截止至2021年6月已实际完成工程量及对应价款即149165762.13元应视为被明晋公司认可，应作为认定恒州路桥公司实际已完成工程量对应工程价款的依据。再者，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定：“(二)工程量计算2.发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；双方合同另有约定的，按合同执行”，认定涉案工程已实际完成工程量对应价款为149165762.13元亦符合上述规定。（三）明晋公司已盖章确认的工程款为105646875.77元，明晋公司在2021年7月5日收到恒州路桥公司报送的149165762.13元已完成工程量报告后，采取不审核、不回复、不确认、不理睬的态度，根据合同约定视为其已认可。故一审法院将对有争议部分的工程量鉴定的举证责任分配给明晋公司，是合法合理的。而明晋公司在一审期间并未申请鉴定，相应的举证不利后果应由明晋公司自行承担，故对其二审再对工程量提出的异议，应不予采纳。三、根据《投资合作协议书》，案涉合作模式属于新型的商业合作模式，并未违反法律强制性规定，且符合各方利益，一审法院对案涉80913100元的定性及利息计算标准认定正确，应予以维持。明晋公司认为案涉80913100元属于***、***对其一方的借款，仅为其单方臆想。该想法系其不愿意支付工程款及侵犯恒州公司工程款优先受偿权的推脱！既不符合三方签订《投资合作协议书》的约定，也不符合《中华人民共和国民法典》第六百六十八条规定：“借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”即非自然人间的借贷合同应当采用书面形式的法定形式。纵观案涉工程可知，恒州公司已完成的施工量对应的工程款高达149165762.13元。而明晋公司作为发包方在一审起诉前仅支付了170万工程款，而在一审审理过程中因工人闹事，最终在政府协调下才由明晋公司从监管账户中支付了289万工程款。也就是说，案涉已完成1.49亿多的工程，明晋公司至今仅支付了459万工程款，但其已售卖商品房价值高达近2亿元，明晋公司在恒州路桥公司对案涉工程包工包料施工的情况下，以材料款的方式将售房款转移支付，现其又多次以公司处于破产边缘为由，拒付或少付工程款。故对于明晋公司的主张，不应予支持。从实际履行《投资合作协议书》《施工合同》及《施工合同补充协议》的角度而言：1.《投资合作协议》第一条约定，投资人出资给承包人用于履行施工合同义务进行工程施工。第二条2.2.1约定，承包人收到主体封顶前完成的工程计量对应的应收工程款之前，事实上是在垫资施工。承包人所用于该工程垫资施工的全部费用由投资人投资。本案中，案涉工程最后的封顶时间为2020年4月27日，即在2020年4月27日前，根据合同约定明晋公司是无需向恒州公司支付任何款项的。事实上，恒州路桥公司已在2020年4月27日前已通过明晋公司的账户收到***、***投资款高达58172000元。可见，从合同约定的性质及从应付工程款时间的角度而言，该款项是***、***向恒州路桥公司支付的投资款，并非明晋公司应支付的工程款。2.案涉80913100元投资款，明晋公司开具的收据，均记载为“往来款”，并非借款。且只要属于***、***出借给明晋的款项，双方均有另行签订借款协议（针对该部分借款，明晋公司亦分文未还，且***、***在本案中已提出了还款诉求）。而案涉80913100元投资款***、***并未与明晋签订借款协议，也不符合双方借款需签订书面借款合同的交易习惯。3.案涉80913100元投资款，***、***支付的每一笔投资款，明晋公司收到款项后，均是在2、3日内直接全款支付给恒州路桥公司。且案涉80913100元投资款的支付金额，与明晋公司按每月工程计量70%应付工程进度款的金额也是完全不匹配的。从以上角度而言，足以证明案涉80913100元是投资人支付给恒州路桥公司的投资款，并非出借给明晋公司的借款。综上，《投资合作协议书》系各方自愿签订的，是为实现三方共赢的目的，合法有效。投资人基于协议内容对承包人进行投资，再由发包人负责支付投资人的投资利息，并未违法。明晋公司就***、***投资款项向该两人支付投资利息，是基于《投资合作协议书》的约定，该利息并非支付给恒州路桥公司的垫资利息，与工程领域的承包方的垫资利息并非同一性质。该合作模式并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定的情形，该条规定的垫资利息的权利人为承包人，并不包括第三方投资款利息。明晋公司以该条文规定否定《投资合作协议书》关于投资利息约定的效力，于法无据。而本案存在第三方投资人，投资人主张投资利息合法合理。故一审法院对案涉80913100元的定性及利息计算标准认定正确，应予以维持。四、一审法院判决明晋公司全额支付工程款及履约保证金符合法律规定与社会效果，二审法院应予以维持。虽基于明晋公司的原因导致案涉工程于2022年3月25日才完成了主体结构分布工程质量验收，但足以证明恒州公司施工的工程质量于一审判决前已由明晋公司确认验收合格。而明晋公司至今仍拒付工程款，且保证金、借款及相应利息分毫未付。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第六百三十四条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。”第六百四十六条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”守约方主张违约方支付全部价款，并不需以解除合同为前提。本案中，恒州公司已完成149165762.13元的工程量，但明晋公司已付恒州路桥公司的工程款仅为459万元，且明晋公司仍尚欠***、***投资款利息、保证金及借款本息亦未偿还。明晋公司在合同约定的期限未支付相应的款项，经恒州路桥公司、***、***催告后仍不支付，其行为已明确表明了不履行合同义务，恒州路桥公司、***、***主张明晋公司支付全部款项有事实和法律依据，且无需以解除合同为前提。另一方面，依据《施工合同》《施工合同补充协议》《投资合作协议书》的约定，明晋公司拖欠工程款行为已构成违约，恒州路桥公司要求解除上述合同，有充足的事实和法律依据，本应依法支持。一审判决对此亦予认可，仅是出于社会稳定因素考虑，避免涉案楼盘烂尾，对恒州路桥公司、***、***的解约诉请未予支持。恒州路桥公司基于社会效果等因素考虑，同意在获得全额已完成工程量对应工程款的情况下，考虑暂不行使解除合同的权利。故一审法院判令明晋公司全额支付已完成工程量对应工程款以及履约保证金，有充足的事实和法律依据。明晋公司长期拖欠巨额工程款，其行为严重违约，现仍借一审判决未判令解除涉案合同，企图避免其应付工程款及返还履约保证金的义务，该行为严重违背诚信，不应获司法支持。 ***述称，认可明晋公司、***的上诉意见。 恒州路桥公司、***、***向一审法院起诉请求：1.判决解除恒州路桥公司、***、***与明晋公司签订的《南天豪庭二期(冷冻厂地块)29#-32#幢商住楼工程投资合作协议书》以及恒州路桥公司与明晋公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》(合同编号：20181210)、《广东省建设工程标准施工合同补充协议》[合同编号：20181210(续)]；2.判令明晋公司立即向恒州路桥公司支付已完成工程量的工程款144575762.13元；3.判令恒州路桥公司对南天豪庭二期(冷库厂地块)***(建筑面积约1800平方米)、29-32幢地下室及商住楼(其中地下室建筑面积约10978.83平方米，商业建筑约面积3023.20平方米，住宅约面积32956.30平方米)以及23-24栋东南方向的南天豪庭大门楼和裙楼及剩下附属工程(建筑面积约2000平方米)的拍卖、变卖或折价款项在明晋公司所欠工程款金额范围内享有建设工程优先受偿权；4.判令明晋公司立即向恒州路桥公司支付**支付工程款的利息(自2021年8月17日起至2022年3月31日止的利息以尚欠工程款总额70%为基数按年利率3.85%计算为589920.76元；从2022年4月1日起以尚欠工程款总额为基数按年利率3.85%计至还清之日止)；5.判令明晋公司赔偿恒州路桥公司窝工损失500万元；6.判令明晋公司立即向***、***支付投资款利息（税后金额）(2022年4月1日起至实际返还之日止的投资款利息以人民币80913100元为基数按月利率2%计算)；7.判令明晋公司立即向***、***返还履约保证金人民币700万元，并支付利息(税后金额)(2022年4月1日起至实际返还之日止的利息按月利率1.8%计算)；8.判令明晋公司立即向***、***返还借款本金人民币650万元，并支付利息(2022年4月1日起至实际返还之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率(LPR)的4倍计算)；9.***、***对上述借款中的本金人民币500万元及利息(2022年4月1日起至实际返还之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率(LPR)的4倍计算)承担连带清偿责任。10.本案的全部诉讼费用由明晋公司、***、***负担。 一审法院认定事实：2018年7、8月，恒州路桥公司作为工程承包人、***、***作为工程投资人与作为工程发包人的明晋公司签订了《投资合作协议书》，内容为：发包人与承包人同意签订《南天豪庭二期（冷冻厂地块）29#-32#幢商住楼建设工程施工合同》，鉴于发包人及承包人需要投资人为项目建设投入施工工程建设安装费，为明确合同当事人三方在南天豪庭二期建设过程中的责、权、利，经合同当事人三方友好协商，特同时订立本投资合作协议书：一、投资合作模式：为解决承包人按施工合同要求完成本工程主体结构封顶前的施工工作所需工程建筑安装费、履约保证金以及发包人在本工程建设过程中所需的短期过桥资金等问题，各方同意投资人出借资金给承包人和发包人使用。投资人应按本协议要求对发包人出借资金，发包人亦按本协议要求返还投资人对发包人的出资、支付本协议约定的发包人应付的利息以及本协议约定有关工期奖励。二、投资合作内容：2.1履约保证金：2.1.1履约保证金的缴纳。发包人与承包人在签订施工合同时，发包人要求承包人提供履约担保，同时要求只能以现金的形式，本协议当事人三方同意由投资人替承包人支付，并直接支付给发包人，并付至发包人与投资人两方共管的账户（用于南天豪庭二期开发），具体按以下时间与额度支付：2018年3月19日支付现金300万元履约保证金，2018年4月19日支付现金400万元履约保证金。2.1.2履约保证金的返还。本工程开工后，发包人按以下工程进度节点和约定的金额，以现金的形式直接返还给投资人（无需按照施工合同的约定支付给承包人，且无需对承包人承担责任）：①在工程封顶之日后的三个工作日返还履约保证金200万元；②工程封顶之日起算满六个月后的三个工作日返还履行保证***万元（￥4000000元）③工程完工满一个月内未有违约事宜，返还剩余履约保证金壹佰万元（￥1000000元）；2.1.3履约保证金的利息。上述条款约定的虽然名为履约保证金，但由于发包人不同意采用施工合同中约定的银行为承包人提供履约担保的形式，并事实上将该履约保证金用于其它用途，因此发包人同意支付上述履约保证金的利息，利息的计算方式为单利，按月计息（不够一个月时按日历天内插计算），月利率为1.8%，本金按发包人实际收到的上述款项计算，计息期从发包人收到上述款项之日起计，直至投资人收到上述款项全部本金之日止。利息的支付采用现金形式，随履约保证金（即“本金”）一起支付给投资人。2.2工程建筑安装费：2.2.1工程建筑安装费的投入。根据发包人和承包人签订的施工合同，在第12.4条【工程进度的支付】的约定中，发包人应按第12.3条【计量】中约定的按月的计量周期进行进度款的支付。承包人在完成主体封顶并直至根据第12.4条【工程进度款的支付】的约定收到的主体封顶前完成的工程计量对应的应收工程款之前，事实上是在垫资施工。根据承包人与本协议中投资人的约定（另行协议），承包人所用于该工程垫资施工的全部费用（即“工程建筑安装费”），均由投资人投资（具体细节另行协议）。鉴此，发包人除了按施工合同中的约定向承包人支付工程款以外，还应额外在应付工程进度款期限届满之日起向投资人给付利息。根据发包人与承包人签订的施工合同第12.4【工程进度款】中的约定，在承包人完成主体结构封顶前每月20日为应付工程款进度之日，亦为向投资人计付利息起计之日。每月该日应付工程款的金额亦为计息的基数，逐月计息，直至发包人支付了应收工程款为止。该利息的支付与承包人无关。2.2.2利息的计算和支付。利息按每月单利计算，月利率为2%。主体封顶后超过六个月，发包人仍未能向承包人支付完应付工程进度款或发包人仍未能向投资人支付完应付利息，剩余应付未付的款项合并为利息的计数基数，从超出之日起，每月在原2%利率的基础上调整为每月利率2.4%。利息的支付采用现金形式与发包人按施工合同第12.4条【工程进度款的支付】的约定按六个月分六次向承包人支付主体封顶前完成的工程计量对应的应收工程款的同期，直接支付给投资人。2.2.3如若出现发包人无法按约定（包括施工合同和本协议）支付应付款项给承包人和投资人的情况，在不免除发包人违约责任的情况下，继续按照上述有关利息计算的方式计算利息。投资人根据自身情况可以选择（也可以不选择）继续对承包人进行投资，直至本工程具备竣工验收条件。在投资人继续对承包人进行投资，投资人按施工合同约定的计量和应付工程进度款的金额，参照上述第2.2.1款和第2.2.2款的约定向发包人收取利息，月利率按2.5%计算，利息计算基数为施工合同中12.4条【工程进度款的支付】、第14条【竣工结算】的约定应向承包人支付工程计量对应的应收工程款及竣工结算款应付金额。利息的计算周期从施工合同中12.4条【工程进度款的支付】约定的工程进度款应付之日及第14条【竣工结算】的约定应向承包人支付竣工结算款之日开始，直至发包人按约定（包括施工合同和本协议）支付全部应付款项（包括但不限于本条款约定利息）给承包人和投资人为止。利息的支付采用现金形式，与发包人支付工程第12.4条【工程进度款的支付】、第14条【竣工结算】的约定向承包人支付工程计量对应的应收工程款及竣工结算款的同期，直接支付给投资人。2.2.4鉴于发包人已按照本合同约定对投资人承担利息支付责任，承包人今后不得以发包人未及时支付进度款、工程款为由再要求发包人承担逾期付款责任。2.3短期过桥资金。2.3.1短期过桥资金的出借和偿还。发包人为项目开发需对外借款短期过桥资金约2300万元，其中1300万元由投资人出借，剩余1000万元由发包人向第三方借款。发包人与投资人约定，2018年9月30日之前投资人须出借壹千叁佰万元（￥13000000元）给发包人，用于发包人赎证及办理项目预售证。该笔资金（亦称“本金”）以现金的形式付至发包人和投资人两方共管的账户。发包人和投资人同意在项目销售后优先以现金形式偿还投资人和其他过桥资金提供者（总额不超过2300万元），同时按2.3.2【利息计算和支付】款的约定支付利息。2.3.2利息的计算和支付。利息的支付方式为单利，按月计息（不够一个月时按日历天内插计算），月利率为3.0%。利息的计算基数按发包人实际收到的上述款项金额计算，利息从发包人收到上述款项之日起计，直至投资人收到上述款项全部本息之日止。利息的支付采用现金形式，随短期过桥资金（即“本金”）一起支付给投资人。2.4工程进度奖励。如本项目顺利推进，发包人在开盘销售后再给予投资人不超过伍拾万元（￥500000元）奖励，本款的奖励金以广告、装修、咨询等双方可接受的费用形式支付。2.5公章及财务章监管。签订本协议后，投资人派专人共管发包人的公章和财务章并无条件配合发包人的正常运营管理，具体方式如下：投资人和发包人双方使用专业保险柜共管发包人的公章和财务章，发包人负责保险柜的钥匙，投资人负责保管密码；发包人正常办公需要用章，做好登记，分管领导亲自审批，并提前通知投资人，投资人须配合发包人办公需要；发包人因公需要用章而投资人专管公章的专人不在现场，投资人在接通知后须2小时内到位配合发包人办公需要；发包人**已有在办项目报建、验收相关需要使用公章的工作事项，投资人须无条件配合发包人用章；发包人因正常工作需要外带公章或财务章，做好用章登记，分管领导签字审批后，投资人须无条件协同发包人外出办理，并对外保持与发包人办公内容口径统一；发包人正常办公使用财物印章（开具财务收据、财物证明、银行业务办理，财务报表，报税等）投资人须无条件配合发包人使用财务章；发包人办理涉及银行贷款、合理负债、对外资金承诺用途，发包人相关领导须提前向投资人知会说明，在不影响投资人合法权益的情况下，投资人须配合发包人用章。上述用途以外，投资人须无条件配合办理用章。如发包人的公章和财务章在使用过程中因投资人的原因导致发包人的工作延误或造成损失的，由投资人负责赔偿。三、担保事项。3.1当事人达成合作意向签订本合作协议后，发包人不对外转让股权……。当事人同意自合作项目销售之日起至应付承包人工程款支付完毕及本协议约定的所有款项清偿完毕为止的期间，本合作项目的销售款进入指定监管账户（监管账户名：韶关市明晋置业有限公司，账号：20050222190********），以供发包人和投资人共同监督使用。3.2当事人达成合作意向签订本合作协议后，发包人愿意以本工程的可售房产作为履约担保。一旦出现发包人无法完全履约的情况，投资人可以要求发包人对其可售房产进行实物交割，以物抵款。作为履约担保的可售房产的平均交割价格按发包人出现无法完全履约、且投资人提出要求发包人用其可售房产以物抵款前半年内该项目已售房产平均价格的九三折计算，当事人各方应另行签订履约担保合同，明确除交割价格外的其他相关事宜。 双方在签订《投资合作协议书》的同时，恒州路桥公司作为工程承包人同时与明晋公司作为工程发包人于2018年7月30日签订了《施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称：南天豪庭二期（冷冻厂地块）***、29-32幢地下室及29-32幢商住楼新建建筑面积为48515.24平方米。二、工程承包范围：上述工程施工图所包含的土建工程、安装工程、附属工程等（电梯安装除外）全部工程项目施工。其中园林绿化工程由承包人提交设计文件经发包人认可后施工。三、合同工期：总日历天数738天，从2018年8月1日开始施工，至2020年8月8日竣工完成。合同总价为93464545.65元，项目单价详见经确认的工程量清单报价单或施工图预算书（非招标工程）。合同通用条款2.2合同文件组成及优先顺序：下列组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应能相互解释，互为说明，当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：（1）协议书；（2）履行本合同的相关补充协议（含工程洽商记录、会议纪要、工程变更、现场签证、**和合同价款调整报告等修正文件）；（3）中标通知书（适用于招标工程）；（4）承包人投标文件及其附件确认的工程量清单报价单或施工图预算书；（5）专用条款；（6）通用条款；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）施工设计图纸；（9）工程量清单；（10）专用条款约定的其他文件。……。81、进度款81.1约定支付期限和提交支付申请。合同双方当事人应在专用条款中明确进度款支付期的时限。专用条款没有约定的，支付期以月为单位，涉及政府投资资金的工程，支付期、支付方法等需调整的，应在专用条款中约定。承包工程人应在每个支付期结束后的7天内向造价工程师提交承包人代表签署的支付申请和已完工程款额报告一式四份，详细说明此支付期间自己认为有权得到的款项，包括分包人已完成工程款，同时抄送发包人……；81.2签发期中支付证书：造价工程师在收到上述资料后，应按第62条的规定进行计量，并根据计量的结果和合同约定对资料内容予以核实。在收到上述资料后的28天内报发包人确认后向发包人签发期中支付证书，同时抄送承包人。如果该支付期间应支付金额少于专用条款约定的期中支付证书的最低限额时，造价工程师不必按本款开具任何支付证书，但应通知发包人和承包人。上述款额转期结算，直到应支付的款额累计达到专用条款约定的期中支付证书的最低限额为止……。81.3进度款支付：发包人应在造价工程师签发期中支付证书后的14天内，按照期中支付证书**的金额向承包工人支付进度款，并通知造价工程师。81.4签发期中支付证书的限制：如果造价工程师未在第81.2款规定的期限内签发期中支付证书，则视为承包人提交的支付申请已被认可，承包人应及时向发包人发出要求支付的通知。发包人应在收到通知后的14天内，按照承包人支付申请**的金额向承包人支付进度款。81.5进度款支付的限制：发包人未按照第81.3款和81.4款规定支付进度款的，承包人应及时向发包人发出要求支付的通知；发包人收到通知后仍不按要求支付的，可与承包人协商签订延期支付协议，经承包人同意后可延期支付，承包人有权按照第78.2款规定获得延迟支付的利息。发包人未按照合同约定支付进度款，合同双方当事人又未达成延期支付协议，导致无法施工的，承包人可停止施工。发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。82竣工结算：82.1约定结算程序和期限；82.2递交结算文件及其限制；82.3核实结算文件及其限制。造价工程师应在收到承包人按照第82.2款规定递交的竣工结算文件后的28天内予以核实，并向承包人提出完整的核实意见（包括进一步补充资料和修改结算文件），同时抄报发包人。承包人在收到核实意见后的28天内按照造价工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算文件，并再次递交给造价工程师。造价工程师在收到竣工结算文件后的28天内，不核实竣工结算或未提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算已被认可,竣工结算办理完毕。……。87合同解除：87.4因发包人的原因解除：（5）发包人未按照第78.1款规定向承包人支付工程款，经承包人催告后28天内仍未支付的；（6）发包人无法继续履行、明确表示或以行为表明不履行合同约定主要义务的；（7）发包人延迟履行合同约定主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；（9）发包人被认为严重违反合同的其他违约行为。 2018年12月10日，恒州路桥公司还与明晋公司签订了《施工合同补充协议》，约定：新建建筑面积约48758.34平方米，其中地下室（负一层）建筑面积约10978.84平方米（其中人防面积5725平方米，商业建筑面积3023.2平方米），住宅建筑面积32956.3平方米，***建筑面积1800平方米，住宅楼部分分为23层-26层高层建筑，结构为框架一剪力墙抗震结构，筏板基础。以及23-24栋东南方向的南天豪庭大门楼和裙楼及剩下附属工程建筑面积2000平方米。签约合同价为：约1.3亿元，合同价格形式：单价合同。工程进度款支付：1.关于付款周期的约定：钢筋混凝土结构主体自基础开始到完成结构封顶期间，承包人在每月25日向发包人和监理人上报当月完成工作对应的金额，发包人在次月20日前，会同监理人完成对当月完成工作对应的金额的审核、确认和签字，每月20日即视为上个月工程进度款支付日。进度款支付比例为月完成工作对应的金额的70%。发包人在结构封项后（天面结构板浇筑完成后的第二天）的6个月内，发包人分6次平均支付给承包人总额等于从开工至结构封顶当月已上报的全部工作对应的金额的70%的工程进度款。从结构封顶当月开始，承包人按每月实际完成工程量编制工程进度计量报表，在每月25日前报给监理人和发包人，发包人在7天内审核完毕，发包人应在次月10日前支付承包工程人已完成工程工作对应的金额的70%的工程进度款。2.发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式；在发包人与承包人三方共同签订的《投资合作协议书》中约定。 2018年3月至7月，恒州路桥公司通过***、***向明晋公司支付了履约保证金700万元。合同签订后，2018年12月24日，监理公司向恒州路桥公司发出了工程开工令，开工日期为2018年12月24日，南天豪庭二期（冷冻厂地块）***、29-32幢地下室及29-32幢商住楼工程开始正式施工。至2020年4月27日，恒州路桥公司完成了29-32幢主体工程的结构封顶，即已完成整个工程量的70%，累计工程款为74459134.37元。对于恒州路桥公司每月所完成的工程进度，恒州路桥公司每月均向明晋公司报送工程进度计量报表。2020年8、9月间，恒州路桥公司与明晋公司双方同意根据合同约定的单价对工程进行预结算，结算得出的工程总价款（含未完成部分工程）为167842001.22元。2020年12月1日，恒州路桥公司将单方结算制作的《南天豪庭二期（冷冻厂地块）***、29-32栋商住楼工程结算书》送达给了明晋公司，明晋公司一直对此未提出过异议。2021年6月10日，工程造价代表***、**国确认恒州路桥公司累计已完成的工程价款为105646875.77元，2021年6月15日，恒州路桥公司向明晋公司发送了一份《工作联系函》，声明“我司承包的施工任务已于2020年12月基本完成合同约定的施工任务，此后我司多次督促贵公司进行主体工程验收，但贵公司未能及时组织设计、监理等单位验收，亦未组织五方责任主体以及质监部门进行验收。……，为此，请求贵公司督促分包施工单位尽快完成分项工程的施工，以便我司继续完成后续收尾工作。”由于明晋公司发包给他人的消防、电梯、园林绿化等附属工程停工，工程验收无法推进，导致该工程的收尾部分工程无法进行，继而停止了施工。2021年7月5日，恒州路桥公司向明晋公司送达了《工程款支付申请（核准）表》、工程计量申报表、工程款支付申请表、2021年6月施工进度款计量计价书，其中《工程款支付申请（核准）表》**：累计本期已完成的工程价款为149165762.13元，累计已实际支付的工程价款为170万元，本期申报的工程价款为102716033.49元。明晋公司的工程造价代表***签收了上述文件。2021年10月14日，恒州路桥公司再发向明晋公司发送了《工作联系单》，内容为“我司承建的南天豪庭二期（冷冻厂地块）***、29-32幢地下室及29-32幢商住楼工程于2020年6月已完成主体分部施工及实体检测工作，主体分部资料也移交给监理单位确认审核。但因建设单位原因，至今监理单位也没有完成资料审核，建设单位也没有履行本身的工作义务导致本项目至今也没有进行主体分部验收工作，严重滞后我施工方后续的工作，我施工方多次书面向建设单位催促，但建设单位并没有书面回复我方或组织五方责任主体进行项目的主体分部验收。因此我施工方再次向建设单位提出尽快完成该项工作，如在此工作联系单位发出后一个月内建设单位还未能组织五方责任主体分部验收，我方即视作建设单位默认我施工方承建的南天豪庭二期（冷冻厂地块）***、29-32幢地下室及29-32幢商住楼工程已按合同要求完成，建设单位以后不得再以此理由向我方作出提出质疑及要求我方赔偿。”因工程主体验收无法进行，2021年6月后，工程已基本停工。 一审法院另查明，***、***与明晋公司在《投资合作协议书》的基础上，与借款担保人***、***三方签订了《借款合同》，约定由***出借250万元、***出借250万元，共计500万元借给明晋公司用于生产经营活动，借款期限为2020年8月13日至2020年10月12日。借款利息按2%计算，即每月利息10万元。借款担保方依约全面履行其所负的全部义务，并承担连带保证责任，即如果借款人不依约履行债务的，保证方同意与明晋公司承担连带责任，保证期限为二年。***、***并以其在明晋公司的股权作质押担保。就上述借款，***、***还与明晋公司签订了一份《补充协议》，约定如在约定的借款期限内未能如期归还上述借款本息，将由第二个月开始，***、***每月多收取1%的利息。合同签订后，***、***向明晋公司支付了借款500万元。2018年12月11日，***、***还分别与明晋公司签订了《借款协议》，约定各向明晋公司初阶25万元，借款期限为2018年12月11日至2019年6月10日，借款月利息为2%。2019年1月25日，***、***又分别与明晋公司签订了《借款协议》，约定各向明晋公司出借50万元，借款期限为2019年1月25日至2019年7月24日，借款月利息为2%。上述借款，均转账支付给了明晋公司。 一审法院还查明，工程施工过程中，***、***根据《投资合作协议书》的约定，陆续转给明晋公司账户共计80913100元，再由明晋公司账户转到恒州路桥公司账户，用于恒州路桥公司垫资该工程项目的费用支出。2021年2月，明晋公司共向恒州路桥公司支付工程款170万元。本案一审诉讼期间，明晋公司再支付恒州路桥公司289万元。明晋公司于2020年8月12日至2021年9月17日分别偿还***64万元，偿还***86万元，共计150万元（该款恒州路桥公司、***、***主张明晋公司是偿还借款利息，明晋公司主张偿还借款本金）。 一审法院认为，本案立案时案由定为建设工程施工合同纠纷，但根据一审庭审查明的事实来看，本案是基于工程承包人即恒州路桥公司与工程发包人即明晋公司和本案涉案工程投资人即***、***三方共同签订的《投资合作协议书》，三方在履行该协议的过程中引发的本案纠纷，故本案案由应定性为合同纠纷。本案各方当事人签订的《投资合作协议书》及恒州路桥公司与明晋公司签订的《施工合同》及《施工合同补充协议》是其自愿签订的合同，且无违反法律的禁止性规定，该合同合法有效，对双方均有法律约束力，双方应当按照合同的约定履行相应的合同义务。根据本案恒州路桥公司、***、***所提出的诉讼请求及明晋公司、***、***的答辩，双方争议的焦点为：一、本案合同是否应当解除；二、工程量如何确认（包括：工程款如何确定、优先受偿款、**支付工程款利息如何计算、已付的80913100元是否认定为垫资款付工程款等）；三、保证金的归还；四、借款偿还；五、关于窝工损失的赔偿。对于上述争议焦点，一审法院逐一分析认定如下： 一、本案合同是否应当解除。恒州路桥公司、***、***要求解除其双方的《施工合同》及补充协议的请求。根据《施工合同》87.4“因发包人的原因解除：（5）发包人未按照第78.1款规定向承包人支付工程款，经承包人催告后28天内仍未支付的；（6）发包人无法继续履行、明确表示或以行为表明不履行合同约定主要义务的；（7）发包人延迟履行合同约定主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；（9）发包人被认为严重违反合同的其他违约行为。”约定，以明晋公司构成违约为由要求解除合同，从一审庭审查明的事实来看，恒州路桥公司已累计完成的工程量应计工程款为149165762.13元，按70%计，其应付恒州路桥公司、***、***104416033.49元，但至本案起诉前，明晋公司总共才支付恒州路桥公司工程款170万元，其行为应构成合同违约，但考虑到明晋公司所开发的本案涉案楼盘已相当一部分出售给了购房者，如解除合同，恒州路桥公司不继续完成本案工程施工，此势必造成本涉案楼盘无法最终完成验收（即成烂尾楼），购房者无法按时收楼，这可能会影响到社会安定；此外，如本涉案工程变成烂尾楼工程，那么恒州路桥公司所投入的垫资款也将难以收回，也会造成其本人的重大损失；基于上述原因，从有利于双方合同目的的实现，有利于社会稳定出发考虑，并经征询恒州路桥公司、***、***意见后，一审法院判决不解除恒州路桥公司、***、***与明晋公司签订的《投资合作协议书》、《施工合同》及其《补充协议》。 二、关于工程款的确定及支付、工程款是否可以优先受偿、**支付工程款利息如何计算、已付的80913100元是否认定为垫资款付工程款等。 （一）工程款的确定及支付。明晋公司在2020年12月1日就已收到恒州路桥送达的《南天豪庭二期（冷冻厂地块）***、29-32栋商住楼工程结算书》，但一直未提出过异议。根据《施工合同》“造价工程师应在收到承包人按照第82.2款规定递交的竣工结算文件后的28天内予以核实，并向承包人提出完整的核实意见（包括进一步补充资料和修改结算文件），同时抄报发包人。承包人在收到核实意见后的28天内按照造价工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算文件，并再次递交给造价工程师。造价工程师在收到竣工结算文件后的28天内，不核实竣工结算或未提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算已被认可,竣工结算办理完毕。”的约定，虽然该《工程结算报告》并非是竣工结算报告，但本案合同约定的工程已于2020年4月就已完成主体结构封顶，根据《施工合同》“发包人在结构封顶后（天面结构板浇筑完成后的第二天）的6个月内，发包人分6次平均支付给承包人总额等于从开工至结构封顶当月已上报的全部工作对应的金额的70%的工程进度款。”的约定，明晋公司本应在封顶后6个月内向恒州路桥公司支付已完成工程量70%的工程款[工程款支付申请（核准）表确认至2020年4月26日累计已完成的工程价款为74350509.45元]即52045356.6元（74350509.45元×70%），但此时明晋公司却分文未向恒州路桥公司、***、***支付，基于对明晋公司履行合同的不安和担忧，恒州路桥公司、***、***此时向明晋公司提出对整个工程进行先行核算也非常必要，且也是事先征得了明晋公司的同意；再根据《施工合同》第77.3“造价师应在收到合同价款调增报告及相关资料之日起14天内对其核实，并予以确认或提出协商意见。造价工程师在收到合同价款调增报告之日起14天内未确认也未提出协商意见的，视为承包人提交的合同价款调增报告已被认可。”的约定，虽然该《工程结算书》不是竣工结算书，但至少也应认定为是合同价款的调增报告，明晋公司在收到该《工程结算书》后，如有异议应当在14天内向恒州路桥公司、***、***予以提出，但其一直未提出，故根据合同约定，也应视为其对工程价款的调增予以认可。2021年7月5日，恒州路桥公司向明晋公司送达的《工程款支付申请（核准）表》**累计本期已完成的工程价款为149165762.13元，该《工程款支付申请（核准）表》是在《工程结算书》所确认的工程价款的基础上，在扣减未完成部分工程的工程价款后得出的工程进度款，明晋公司工程造价代表***签在签收该《工程款支付申请（核准）表》之后，对此没有提出过异议。根据《施工合同》第81.3、81.4“发包人应在造价工程师签发期中支付证书后的14天内，按照期中支付证书**的金额向承包工人支付进度款，并通知造价工程师。如果造价工程师未在第81.2款规定的期限内签发期中支付证书，则视为承包人提交的支付申请已被认可，承包人应及时向发包人发出要求支付的通知。发包人应在收到通知后的14天内，按照承包人支付申请**的金额向承包人支付进度款”的约定，明晋公司的工程代表在7月5日收到恒州路桥公司的《工程款支付申请（核准）表》后，其在规定期限内并未提出过异议，即视为其对该工程进度款的认可，故一审法院确认恒州路桥公司现已完成的工程量计工程价为149165762.13元，明晋公司至今已支付恒州路桥公司、***、***工程款459万元，明晋公司严重违反合同中关于进度款支付的约定条款，基于其违约行为，恒州路桥公司要求明晋公司全额支付尚应支付工程款144575762.13元，理由充分，一审法院予以支持。 （二）关于工程款优先受偿的问题。本案工程系恒州路桥公司垫资兴建的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条“未竣工的建设工程质量合格，承包工程人请求其承建工程就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案工程尚未竣工，但根据2021年10月14日恒州路桥公司向明晋公司发送的《工作联系单》“如在此工作联系单发出后一个月内建设单位还未能组织五方责任主体进行主体分部验收，我方即视作建设单位默认我施工方承建的南天豪庭二期（冷冻厂地块）***、29-32幢商住楼工程主体分部工程已按合同要求完成”，明晋公司收到恒州路桥公司发送来的《工作联系单》后，没有对此提出异议，且一审庭审时双方也无对恒州路桥公司所完成的工程提出过质量争议，据此，一审法院认定恒州路桥公司、***、***已按合同约定完成了相应的工程项目，且符合合同约定的质量标准，恒州路桥公司主张就其承建完成的工程折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，于法有据，一审法院予以支持。 （三）关于恒州路桥公司向明晋公司主张**履行支付工程款利息和***、***主张明晋公司应支付的投资款利息的诉讼主张。根据《投资合作协议书》第2.2.1“承包人所用于该工程垫资施工的全部费用，均由投资人投资。鉴此，发包人除了按施工合同中的约定向承包人支付工程款以外，还应额外在应付工程进度款期限届满之日起向投资人计付利息。根据发包人与承包人签订的施工合同中的约定，在承包人完成主体结构封顶前每月20日为应付工程进度款之日。亦为向投资人计付利息起计之日。每月该日应付工程进度款的金额亦为计息的基数，逐月计息，直至发包人按施工合同的约定向承包人支付应收工程进度款为止。该利息的支付与承包人无关。”及第2.2.4“鉴于发包人已按照本合同约定对投资人承担利息支付责任，承包人今后不得以发包人未及时支付进度款、工程款为由再要求发包人承担逾期付款责任。”纵观双方合同的约定，本案工程是由***、***为工程承包人恒州路桥公司承包明晋公司的工程项目而全额投资施工，合同约定投资款利息是由***、***收取，恒州路桥公司无权再另外向明晋公司主张工程垫资利息。故，恒州路桥公司主张明晋公司支付**支付工程款的利息，证据不足，一审法院不予支持。明晋公司应按合同约定向***、***支付所投资工程垫资款的利息。根据2018年12月至2021年6月28日期间的《工程款支付申请（核准）表》核定的工程进度款及***、***在相同时期向恒州路桥公司所支付的投资款，其投资款金额均少于应付工程进度款金额，故应按***、***在支付投资款的日期及累计的实际投资金额为基数计算投资款利息。根据***、***自2018年12月20日至2021年1月25日所支付投资款的金额80913100元，自2018年12月20日至2020年8月19日，累计投资金额为71261700元，按月利率2%计算利息，累计计得利息为14027486.20元；2020年8月20日至2022年3月31日，以累计投资金额为基数，应按一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算利息，累计计得利息为19914867.43元；2022年4月1日起，以投资款80913100元为基数，按一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算利息至清还工程款之日止。 三、关于***、***为本案涉案工程项目投资支付的80913100元。恒州路桥公司、***、***方主张此款系***、***向恒州路桥公司投资的工程垫资款，明晋公司则主张是向***、***的借款再支付给恒州路桥公司的工程款。对此，根据庭审查明的事实，虽然恒州路桥公司、***、***投资的80913100元是分55笔先后转入到明晋公司的账户，在每一笔款转账到明晋公司后三天之内就全额转到恒州路桥公司账户，在如此频繁的转帐过程中，双方无论口头还是书面上均没有对上述转帐款项约定为借款。在证据质证时，法庭询问明晋公司是否与***、***就投资工程款签订过借款合同，其答“没有”；再问，那***、***基于什么原因转账80913100元到明晋公司账户？双方均答“基***投资协议”。而根据《投资合作协议书》的约定，恒州路桥公司所用于本案涉案工程垫资施工的全部费用均由***、***而全额投资，且投资人***和***均明确表示投资款是通过明晋公司账户再转给恒州路桥公司账户，据此，可以确认***、***的投资款80913100元系给恒州路桥公司用于本案涉案工程的垫资施工的款项，并非明晋公司向***、***所借款项。 四、关于***、***主张明晋公司返还履约保证金700万元的诉讼请求。明晋公司对此并无提出异议，一审法院对此予以确认。按《投资合作协议书》的约定，最后100万元应在工程完工后满一个月内未有违约事宜才可以返还。但本案上述已确认本案恒州路桥公司、***、***所完成的工程符合合同约定的质量标准，而明晋公司却没有按照合同的约定向恒州路桥公司、***、***支付相应的工程款，丧失了基本的商业信誉，恒州路桥公司、***、***基于对明晋公司的不安和不信任而要求明晋公司全额返还履约保证金，理由充分，依法有据，一审法院予以支持。此款实际是***、***出借给恒州路桥公司支付给明晋公司的履约保证金，根据《投资合作协议书》第2.1.3“履约保证金的利息”的约定，明晋公司应自收到保证金之日（即2018年3月19日收到300万元、3月30日收到50万元、7月12日收到350万元）起按月利率1.8%计付利息，2020年8月20日起则应按一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%计算利息直至投资人***、***收回保证金之日止，故，***、***要求明晋公司返还履约保证金700万元及利息，有合同依据，且符合法律规定，一审法院予以支持。 五、关于***、***要求明晋公司返还借款650万元，***、***对上述借款中的500万元承担连带清偿责任的诉讼请求。对此，双方对于借款及借款担保的事实没有异议，一审法院对此予以确认；对于利息的计算，恒州路桥公司、***、***根据双方的《投资合作协议书》第2.3.1、2.3.2的约定及***、***与明晋公司、***、***之间签订的《借款合同》的约定，***、***分别于2018年12月11日支付50万元、2019年1月25日支付50万元、2019年2月2日支付50万元、2020年8月13日支付300万元、2020年8月26日支付200万元借款给明晋公司，恒州路桥公司、***、***要求自出借之日起按月利率2%计算利息至2020年8月19日，2020年8月20日起按一年期贷款市场报价利率的四倍即15.4%计算利息，有合同约定，且符合法律规定，一审法院予以支持。对于明晋公司在还款日所还款金额尚不足以偿付所借款项的利息，故明晋公司向***、***所还款150万元应当认定为偿还***、***的借款利息。 六、关于窝工损失的赔偿。关于恒州路桥公司要求明晋公司支付窝工损失500万的请求，恒州路桥公司现无充分证据证明其存在窝工损失，且合同需要继续履行，恒州路桥公司可以在竣工结算后再另行向明晋公司主张其窝工损失费，故在本案中对恒州路桥公司、***、***提出的窝工损失不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十五条、第三十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，于2022年9月9日作出（2022）粤0204民初992号民事判决：一、韶关市明晋置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付广东恒州路桥建设有限公司工程款144575762.13元；广东恒州路桥建设有限公司对拍卖、变卖或折价南天豪庭二期（冷冻厂地块）***、29-32幢地下室及29-32幢商住楼工程、23-24栋东南方向的南天豪庭大门楼、裙楼及剩下附属工程（2000平方米）的所得价款就上述款项享有优先受偿权；二、韶关市明晋置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付***、***垫资工程款利息[1.2018年12月20日起计至2022年3月31日止为33942353.63元（14027486.2元+19914867.43元）；2.2022年4月1日起以80913100元为基数，按一年期贷款市场报价利率的四倍即15.4%计算至韶关市明晋置业有限公司**广东恒州路桥建设有限公司工程款之日止]；三、韶关市明晋置业有限公司应于判决生效之日起十日内返还***、***履约保证金700万元及利息（其中：1.以300万元基数，自2018年3月19日起按月利率1.8%计算利息至2020年8月19日，2020年8月20日起按一年期贷款市场报价利率的四倍即15.4%***还之日止；2.以50万元为基数，自2018年3月30日起按月利率1.8%计算利息至2020年8月19日，2020年8月20日起按一年期贷款市场报价利率的四倍即15.4%***还之日止；3.以350万为基数，自2018年7月12日起按月利率1.8%计算利息至2020年8月19日，2020年8月20日起按一年期贷款市场报价利率的四倍即15.4%***还之日止。）；四、韶关市明晋置业有限公司应于判决生效之日起十日内返还***、***借款650万元及利息（其中：2018年12月11日出借50万元、2019年1月25日出借50万元、2019年2月2日出借50万元、2020年8月13日出借300万元、2020年8月26日出借200万元，共计650万元。分别自出借之日起以实付本金为基数按月利率2%计算利息至2020年8月19日，2020年8月20日起按一年期贷款市场报价利率的四倍即15.4%计算利息至还清借款之日止。韶关市明晋置业有限公司已偿还的150万元利息应予以扣减。）;***、***对上述借款中的500万元（2020年8月13日支付的300万元、2020年8月26日支付的200万元两笔借款）及利息承担连带清偿责任；五、驳回广东恒州路桥建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费1116298元，保全费5000元，合计1121298元，由广东恒州路桥建设有限公司、***、***负担26190元，由韶关市明晋置业有限公司、***负担1095108元；广东恒州路桥建设有限公司、***、***已预交的案件受理费1116298元，判决生效后由一审法院退回1095108元；韶关市明晋置业有限公司、***、***应于判决生效之日起七日内向一审法院交纳案件受理费1095108元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院另查明，《施工合同》通用条款第21.1条发包人现场管理人员任命和更换约定：“发包人应任命代表发包人工作的现场管理人员，并在开工前将该任命书以书面形式通知承包人。该类管理人员可包括发包人代表、监理工程师、造价工程师等。国家、省规定发包人可不委托监理人和（或）工程造价咨询人，发包人因而没有任命监理工程师和（或）造价工程师的，本合同规定的监理工程师和（或）造价工程师及其代表的工作，由发包人代表担任。……”第24.1条发包人对造价工程师授权约定：“发包人应在专用条款中写明负责合同工程工程造价专业技术的工程造价咨询人名称和造价工程师具体人选，并在开工前将造价工程师任命书以书面形式通知承包人，授予其代表发包人履行合同约定职责所需的权力”。《施工合同》专用条款中第22条发包人代表约定了发包人任命***为发包人代表，但未在第24条中约定造价工程师。 本院还查明，《施工合同补充协议》第五条合同文件的优先顺序约定：“合同文件组成及优先顺序为：（1）由发包人与承包人以及项目投资人（***、***）三方共同签订的《南天豪庭二期(冷冻厂地块)29#-32#幢商住楼工程投资合作协议书》；（2）合同协议书；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）预算书；（8）其他合同文件”、第十二条其他内容约定：“因办理施工合同报建备案手续，双方于2018年12月10日签订的《广东省建设工程标准施工合同》2009年版（合同编号：20181210）。双方确认上述合同仅作工程报建备案使用，双方之间的权利义务以双方于2018年12月10日签订的本施工补充协议的约定为准。” 本院再查明，自2018年12月25日起，恒州路桥公司每月一次向明晋公司报送《工程款支付申请（核准）表》，载明累计前期已完成的工程价款、已支付工程价款等项目，恒州路桥公司均予审核盖章，并由***签字确认。其中，在案涉工程四栋楼房封顶的2020年4月，恒州路桥公司向明晋公司报送的《工程款支付申请（核准）表》载明累计已完成工程价款为74350509.45元，明晋公司于2020年5月8日予以复核确认；2021年6月10日，明晋公司确认恒州路桥公司于2021年6月9日报送的《工程款支付申请（核准）表》，该表载明累计至本期已完成的工程价款为105646875.77元，已付工程价款处空白；对于恒州路桥公司于2021年6月28日报送的《工程款支付申请（核准）表》，明晋公司于2021年7月5日签收后，未向恒州路桥公司回复复核情况，该表载明明晋公司于2019年至2021年期间以工程进度款名义转付的80913100元，实为***、***按《投资合作协议书》支付给恒州路桥公司的施工工程建筑安装费，累计至本期已完成的工程价款为149165762.13元，累计已实际支付的工程价款为1700000元。另外，***签字确认的《南天豪庭二期工程月进度款一览表》载明，至2020年12月，恒州路桥公司累计工程进度款为102028842.96元。对于***、***支付给明晋公司，再由明晋公司转付给恒州路桥公司的80913100元款项，一审庭审中，明晋公司明确就该款项，其未与***、***签订借款协议，该款是按《投资合作协议书》约定进行支付，恒州路桥公司称该款是***、***的投资款，而非明晋公司支付的工程款。 二审询问中，明晋公司、***称其于案涉房屋封顶时向恒州路桥公司支付了85503100元工程款，即是***、***支付的85503100元投资款给明晋公司后，由明晋公司支付给恒州路桥公司。对于该款项如何返还给***、***，明晋公司、***称是根据《施工合同补充协议》第十一条约定，在房屋封顶后6个月内返还。经询问，双方认可案涉工程四栋楼房封顶时间分别为2020年4月9日、10日、24日和27日。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕明晋公司、***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、关于恒州路桥公司是否垫资施工及明晋公司应承担***、***投资款的利息标准认定问题。二、案涉工程造价认定问题。三、恒州路桥公司主张全额支付工程款及返还履行保证金依据是否充分的问题。四、***应承担的一审案件受理费比例问题。 一、关于恒州路桥公司是否垫资施工及明晋公司应承担***、***投资款的利息标准认定问题。明晋公司、***上诉主张本案其已支付的建设资金85503100元系由明晋公司向***、***借款取得，不能认定该款项系恒州路桥公司的施工垫资款。对此，本院认为，虽案涉85503100元款项系由***、***支付给明晋公司后，再由明晋公司支付给恒州路桥公司，但明晋公司在一审时也明确表示其未就该款项与***、***签订借款协议，其是依据《投资合作协议书》约定履行进行转付。而根据双方签订的《投资合作协议书》第2.2.1条约定，承包人恒州路桥公司在完成主体封顶至按约定收到主体封顶前完成的工程计量对应的应收工程款之前，事实上是在垫资施工，只是恒州路桥公司用于垫资施工的全部费用由投资人即***、***投资。结合各方实际履行行为来看，案涉85503100元虽由明晋公司转付给恒州路桥公司，但该款项来源于投资人***、***，系***、***投资给恒州路桥公司的施工垫资款，因此，明晋公司、***称该85503100元是其向***、***的借款，缺乏事实依据，明晋公司主张恒州路桥公司并非垫资施工，明显不成立，本院不予支持。关于明晋公司应承担***、***上述投资款的利息标准问题。本院认为，虽恒州路桥公司为垫资施工，但该垫资款来源系由***、***的投资，而非恒州路桥公司的自有资金，故与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”规定的情形不相符，明晋公司、***主张依据该条款认定其应支付给***、***投资款利息标准，理由不成立，本院不予支持。而综合《投资合作协议书》《施工合同》及《施工合同补充协议》中约定的各方当事人的权利义务来看，明晋公司在承担向投资人***、***支付投资款利息的同时，恒州路桥公司亦免除了明晋公司承担逾期支付工程款利息的义务，明晋公司的权利义务并未因此失衡。根据《投资合作协议书》第2.2.2条约定，明晋公司应按月利率2%支付投资款利息，未按约定的期限支付完毕，则在原2%的调整为月利率2.4%，一审法院根据现有法律及司法解释规定，调整为2018年12月20日至2020年8月19日按月利率2%计算、2020年8月20日起按一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算并无不当，本院予以认可。明晋公司、***以违背公序良俗为由主张一审法院认定投资款利息标准错误，无法成立，本院不予支持。 二、关于案涉工程造价认定问题。根据明晋公司与恒州路桥公司在《施工合同》通用条款中81.1、81.2、81.4、83.2和83.4条款关于进度款及结算款审核的约定，明晋公司负有限期审核恒州路桥公司报送进度款及结算款造价的义务，逾期则视为其认可恒州路桥公司报送的工程价款。而从恒州路桥公司提交的《工程款支付申请（核准）表》来看，明晋公司自2018年12月起系有规律地对恒州路桥公司即时完成的工程进度造价进行申请及审核，特别是在2019年6月起，恒州路桥公司申报的进度造价，明晋公司一般于10日左右即完成审核，双方履行行为与《施工合同》约定一致。但对于2021年6月28日恒州路桥公司报送的《工程款支付申请（核准）表》，明晋公司并未在约定期间内予以确认。根据《施工合同》通用条款中81.2、81.4的约定，明晋公司未在收到计量资料起28天内完成审核，则应视为明晋公司认可该《工程款支付申请（核准）表》中载明的累计工程进度总造价149165762.13元，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。明晋公司主张通过第三方造价评估确定案涉工程造价，对此，本院认为，在依据合同约定及双方履行行为可确定目前的工程进度总造价的情况下，考虑本案并未判决解除双方签订的《投资合作协议书》《施工合同》及《施工合同补充协议》，则双方仍存在继续履行的可能性，明晋公司即使对部分款项存在争议，也可在最后的总结算中重新与恒州路桥公司进行确认，故现在本案中进行工程总造价鉴定无实际意义，且增加双方当事人诉累，本院对此不予认可。明晋公司还主张双方未在合同中约定造价工程师人员，而适用上述进度款支付条款的前提为双方委托了第三方的造价工程师对工程价款进行审核。对此，本院认为，明晋公司已任命***为其代表，根据《施工合同》通用条款第21.1条约定，造价工程师应由明晋公司任命，其未任命造价工程师，则在其已任命发包人代表的情况下，由其代表担任造价工程师。故可确认明晋公司任命的代表***行使造价工程师职责，本案不存在明晋公司所述应由双方共同委托第三方造价工程师的情形，明晋公司以双方未在合同中明确造价工程师为由，主张不能适用《施工合同》通用条款中81.1、81.2、81.4、83.2和83.4条款约定，理由不成立，本院不予支持。明晋公司还主张案涉《施工合同》仅作为备案使用，不能作为认定双方合同权利义务的依据。对此，本院认为，明晋公司认为双方实际履行的是《施工合同补充协议》，但从《施工合同补充协议》第五条合同文件组成及优先顺序的约定来看，双方亦将《投资合作协议书》《施工合同》及其中的通用条款及专用条款与《施工合同补充协议》视为完整合同内容，应予适用，而即使如明晋公司所述《施工合同》仅为工程报建备案使用，但双方并未因此否认《施工合同》的效力，因此，明晋公司称《施工合同》不能作为认定双方合同权利义务的依据，与合同约定不符，本院不予支持。 三、关于恒州路桥公司主张全额支付工程款及返还履行保证金依据是否充分的问题。明晋公司与恒州路桥公司就案涉房屋建设形成建设工程施工合同关系，按约定支付进度款为其主要合同义务。根据《施工合同补充协议》第十一条约定，明晋公司应于房屋封顶后6个月内，分6次向恒州路桥公司平均支付封顶当月对应工程进度款的70%，此后，还应在次月支付恒州路桥公司当月完成工程量70%的进度款。但从查明的事实来看，至案涉房屋封顶时即2020年4月，明晋公司认可恒州路桥公司已完成工程价款为74350509.45元，却仅向恒州路桥公司转付***、***支付投资款，其并未以自有资金向恒州路桥公司支付约定的工程款。在已超过约定的封顶后6个月支付期间后，2021年6月9日恒州路桥公司累计已完成价值105646875.77元的工程量时，明晋公司仍未向恒州路桥公司支付任何工程款，在2021年6月28日恒州路桥公司报送的已完成工程价款达到149165762.13元时，明晋公司仅支付了170万元，且即使如明晋公司二审所陈述，其应于案涉房屋封顶后6个月内返还***、***投资的85503100元，明晋公司也未在该期间内履行返还义务。在此情况下，明晋公司明显存在未履行合同主要义务的行为，根据《施工合同》通用条款第87.4条：“因发包人的原因解除：（5）发包人未按照第78.1款规定向承包人支付工程款，经承包人催告后28天内仍未支付的；（6）发包人无法继续履行、明确表示或以行为表明不履行合同约定主要义务的；（7）发包人延迟履行合同约定主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；（9）发包人被认为严重违反合同的其他违约行为。”的约定，恒州路桥公司享有合同解除权，其主张解除《投资合作协议书》《施工合同》《施工合同补充协议》，要求明晋公司全额支付工程款及返还履行保证金的诉讼请求，应予支持，而一审法院最终未判决解除案涉上述合同，系在征询恒州路桥公司、***、***的意见后，综合考虑社会稳定及双方利益情况作出的判断，并非基于恒州路桥公司、***、***的诉讼主张不成立，也并非因明晋公司不存在违约行为，据此，一审法院判令明晋公司向恒州路桥公司全额支付工程款及返还履行保证金，并无不当，本院予以维持。明晋公司以一审法院未判决解除案涉上述合同为由，主张不应全额支付工程款及返还全部的履行保证金，违背诚信原则，也与查明的案件事实不符，本院不予支持。 四、关于***应承担的一审案件受理费比例问题。恒州路桥公司、***、***在一审中向***主张的诉求为其应对明晋公司借款本金500万元及利息承担连带责任，一审法院也支持了恒州路桥公司、***、***的该诉求，故根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，***应在其责任范围内负担的相应的诉讼费，一审法院认定由其与明晋公司共同负担1095108元诉讼费，确有不当，本院将在诉讼费用负担部分作出调整。 综上所述，明晋公司、***的上诉主张部分成立，因仅系诉讼费用部分调整，一审判决实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1116298元，保全费5000元，合计1121298元，由广东恒州路桥建设有限公司、***、***负担29166元，韶关市明晋置业有限公司负担1066044元，***、***负担26088元，韶关市明晋置业有限公司应向一审法院交纳1066044元，***、***应向一审法院交纳案件受理费26088元。广东恒州路桥建设有限公司、***、***多预交的1092132元，由一审法院予以清退。 二审案件受理费492397元，由韶关市明晋置业有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十七日 书记员　　***