上诉人阳江市阳东区阳田实业有限公司与被上诉人某某原审第三人广东百年基业水利水电建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤17民终286号

上诉人(原审被告)：阳江市阳东区阳田实业有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区东城镇那金北路1号幸福家园1栋01号。

法定代表人：梁开亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：佘东杲，广东迅恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈日鹏，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月16日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

原审第三人：广东百年基业水利水电建设有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区东城镇凤城一街25号。

法定代表人：关庆华，该公司董事长。

上诉人阳江市阳东区阳田实业有限公司（以下简称阳田公司）因与被上诉人***，原审第三人广东百年基业水利水电建设有限公司（以下简称百年基业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院于2018年10月10日作出的（2018）粤1704民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

阳田公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回***的诉讼请求；二、本案的诉讼费用全部由***负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院认定《建筑安装工程造价结算审核通知单》载明的工程结算总价36620388.15元全部属于***施工的工程款是认定事实错误。1.《建筑安装工程造价结算审核通知单》明确写明结算依据是“施工合同（单价1178元/㎡）”，施工合同即《xxx家园总承包施工合同》，单价1178元/㎡即施工合同第一部分“协议书”第五条“合同价款”约定的固定单价。1178元/㎡固定单价对应的施工范围在施工合同第二条“工程承包范围”中有约定，即涉案工程土建、水电安装等施工图及招标文件的全部内容，含消防工程。招标文件是***就涉案工程提交的《投标文件》，《投标文件》中投标报价表报价为1178元／m2，其中土建1073元/m2、水电60元/m2、消防45元／m2。由于***挂靠的百年基业公司没有消防设施工程专业承包资质，实际施工过程中，涉案工程消防设施建设工程给了南京市消防工程有限公司阳江分公司（以下简称南京消防工程公司阳江分公司）承建。一审庭审中***明确承认没有进行消防工程项目施工。因此，以固定单价1178元／m2为结算依据得出的36620388.15元工程总价包括了应给***的土建、水电工程款及应给南京消防工程公司阳江分公司的消防工程款。可见，一审法院认定《建筑安装工程造价结算审核通知单》以1178元／m2的单价结算出来的36620388.15元工程总价全部属于***施工的工程款是认定事实错误。***没有进行施工的消防工程造价达139.58万元，如此巨额的价款，阳田公司结算时不可能会放弃扣减。《建筑安装工程造价结算审核通知单》写清楚结算依据是“施工合同（单价1178元／m2）”，实际表达了“此造价是按未变更消防工程施工主体的情况下计算的”意思。一审判决认为《建筑安装工程造价结算审核通知单》写明的总价款全部归属***既不合情理，也不符合阳田公司的真实意思。2.《建筑安装工程造价结算审核通知单》显然是将应付***的工程款及应付南京市消防工程有限公司阳江分公司的工程款一并结算，分别支付。阳田公司在一审提供的高立新出具的《证明》证明这一意思（当时刘学军讲此款会在***工程项目付款中扣除）。（二）《承诺书》是一份表意不明而又没有事实支持或者与事实相矛盾的文书，从《承诺书》中无法解读出阳田公司承诺按36620388.15元总价与***清理工程款的意思，一审判决将《承诺书》作为结算和清理工程款的依据是认定事实错误。1.《承诺书》称“未能及时对我公司属下项目（xxx家园一期）工程进行竣工验收”。但***提供的《会议签到表》显示，2015年1月19日已组织过验收会议，阳田公司参加了会议。何来未及时进行工程竣工验收。2.《承诺书》称“我公司已在2015年8月31日与工程承包方（百年基业公司***）有了承诺，同意本工程竣工合格”。2015年8月31日与工程承包方的承诺在哪里，承诺了什么没有证据证明。***提供的2015年9月1日的《项目补充协议书》只是就竣工验收时间达成协议，工程是否竣工合格还没有结果。该补充协议倒是反映了阳田公司积极进行竣工验收，与《承诺书》所称的“未及时进行工程竣工验收”有矛盾。3.《承诺书》称“质保期从2015年8月31日至2017年10月31日。质保期应自工程验收合格日起计，但涉案工程2017年4月26日才通过竣工验收备案。故《承诺书》的不具有合法性。4.《承诺书》称“也未能按时支付余下工程款给工程承包方”。实际的情况是：根据《xxx家园总承包施工合同》合同价款与支付第14点进度款的约定，涉案工程款总价款36535670元（含消防工程），分四次支付，前三次付2800万元（第一次1500万元、第二次付500万元、第三次付800万元），第四次付至97%，余下3%作为质保金。这意味着根据约定，第四次（含消防工程款）应付7439600元（36535670元-28000000元-质保金1096070元），剔除消防工程款后应付6043800元（7439600元-1395800元）。根据约定，第四次付款的条件是“总计4幢工程竣工（以通过主管部门规定为依据）”。而***提供的《xxx家园一期（1-4栋）工程（***）支付明细表》显示，至2016年4月25日，已支付***工程款34940892元（36535670元-1594778元）。案涉工程2017年4月26日才通过主管部门的竣工验收备案。因此，不存在“未能按时支付余下工程款给工程承包方”的情况。5.《承诺书》称“我公司承诺在2017年12月31日前将所欠余下工程款（含质保金）一次性付清给工程承包方”。该句话的表述没有明确“所欠余下工程款（含质保金）”是多少。6.《承诺书》称“该项目的一切消防工程不在承包范围内，我公司己自行处理”。该句话表明了消防工程已不在***施工承包范围内，但没有表示放弃扣除***的消防价款，没有表示在***没有做消防工程的情况下仍按原合同约定的1178元／m2单价与***结算清理工程款。可见，《承诺书》的内容与已经发生过的客观事实严重不符，作出的所谓承诺与法律规定不符，承诺的内容不明确，表意不明，不能反映承诺人的真实意思；相反，反映了承诺人书写该《承诺书》时没有机会调查核实相关情况，仓促而成。二、一审判决适用法律错误。根据双方的合同第三部分《专用条款》合同价款与支付中竣工验收与结算的约定，涉案工程结算分进度结算和竣工结算。竣工结算必须以工程竣工验收合格为前提，《专用条款》中竣工验收与结算第21点“结算”第（1）项有明确规定，即“工程验收合格，…发包人收到竣工结算报告及结算资料后．…根据评审结果确定结算金额，10天内支付”。显然，落款为2015年9月20日的《建筑安装工程造价结算审核通知单》属于竣工结算。由于结算时工程尚未验收合格，因此，该结算不合法也不符合双方约定。三、一审判决显失公平。一审法院在***没有履行消防工程施工义务、且阳田公司没有过错的情况下，将消防工程施工价款判归***，显然是不公平的。

***辩称：不同意阳田公司的上诉意见，阳田公司提供的证据都是不真实的，《建设工程减少结算书》，是增减结算书，双方已经结算了，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

百年基业公司未提供诉讼意见。

***一审诉讼请求：一、阳田公司直接向***支付工程款1612587.35元；二、阳田公司向***支付欠付工程款1612587.35元的利息193510元（按年利率6%自2015年10月1日起计至2017年11月30日止）；三、阳田公司向***支付欠付工程款1612587.35元的违约金（从2017年12月1日起每月按照所欠工程总额的2%计算至付清工程款为止，暂计至2018年2月28日止为96755元）；四、确认***应得的工程价款就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、本案诉讼费用由阳田公司承担。

一审法院查明事实：阳田公司为涉案阳东县xxx家园工程建设项目（第一期）建设单位。经公开招标，2013年***挂靠第百年基业公司作为承包人（乙方）与阳田公司作为发包人（甲方）签订《xxx家园总承包施工合同》，该合同载明：一、工程概况：1、工程名称：阳东县xxx家园工程建设项目（第一期）；2、工程地点：阳东县xxx，3、工程内容：工程内容总承包工程施工、保修及后续服务。二、工程承包范围：xxx家园xxx层商住土建、水电安装等施工图纸及招标文件的全部内容；土建部分（室内毛坯房装饰）及外墙装饰等全部建筑、结构工程；含给水、排水、电气（不含弱电）、消防工程（不含招标文件中的不在总包范围内的项目），以包工包料、包质量、包安全、按双方确定的工期施工。三、合同价款：1、采用国家现行规范的建筑面积计量固定单价包干人民币1178.00元/㎡（不含税、挂靠费）；2、项目单价为固定价，不按市场及政策的改变而调整。双方在合同中还对工期、质量标准、通用条款、竣工验收与结算及违约责任等专用条款等内容进行了约定。

一审庭审中***、阳田公司双方确认***挂靠百年基业公司与阳田公司签订建设工程施工合同，合同签订后，由***组织人员对合同工程进行施工，涉案工程已完工并交付阳田公司使用，阳田公司已支付工程款共计35007800.8元给***。

一审诉讼中***、阳田公司对***完成涉案工程的工程量、工程款总价款、工程竣工验收时间等存在争议：一、***主张：1、涉案工程于2014年6月完工，其与阳田公司之间协商约定工程竣工验收时间为2015年8月31日，工程于2015年1月19日交付阳田公司使用，涉案工程综合验收时间为2017年1月14日。2、双方在合同中约定按照建设工程面积31015平方米乘以单价1178元计算工程价款为36535695.75元。实际施工过程中经与阳田公司协商变更增加工程114790元，设计变更扣减的工程价款30071.85元。双方经过对合同约定的建设面积范围及变更增加扣减的工程量进行结算后涉案工程总价为36620388.15元。阳田公司以实际支付或者兑房款的形式从2013年至2017年11月2日共支付工程款35007800.80元，余下工程款（含质保金）未支付。

为支持其诉讼主张，诉讼期间***提交有《项目补充协议书》、《建筑安装工程造价结算审核通知单》、《承诺书》等证据。其中，1、《项目补充协议书》载明：xxx家园工程建设项目（第一期）工程竣工验收因各种原因致工程未办理好竣工验收，现双方约定xxx家园工程建设项目（第一期）工程，竣工验收时间按2015年8月31日起。阳田公司在《项目补充协议书》加盖印章;2、阳田公司、百年基业公司、***在结算文件《建筑安装工程造价结算审核通知单》中盖章、签名确认结算后涉案工程结算总价（含质保金）为36620388.15元，同意结算后工程余款（含质保金），于2017年12月31日付清。3、《承诺书》载明：因种种原因未能及时对我公司属下的项目（xxx家园一期）工程进行竣工验收，我公司已在2015年8月31日与工程承包方（百年基业公司***）有了承诺，同意本工程竣工合格，质保期从2015年8月31日起至2017年10月31日止。也未能及时支付余下工程款给工程承包方，为此经双方同意，我公司承诺在2017年12月31日前将所欠余下工程款（含质保金）一次性付清给工程承包方。逾期未付，违约金从2017年12月1日起每月按所欠工程款总额的2%计算至付清。工程承包方有权通过法律手段解决。该项目的一切消防工程不在承包范围内，我公司已自行处理，与承包方（百年基业公司***）无关。

阳田公司对《项目补充协议书》、《建筑安装工程造价结算审核通知单》，阳田公司出具《承诺书》有异议:1、《项目补充协议书》、《建筑安装工程造价结算审核通知单》、《承诺书》不具有合法性；2、上述证据不能证明涉案工程进行了验收。xxx家园施工承包合同是无效合同，围绕该无效合同的所有补充协议亦归无效。3、工程结算分进度结算和竣工结算，竣工结算必须以工程验收合格为前提，《建筑安装工程造价结算审核通知单》属于竣工结算，结算时工程尚未依法验收，因此结算不合法。《建筑安装工程造价结算审核通知单》也不能证明***完成工程总价为36620388.15元，该结算是按1178元/平方米的固定单价计算出来的，包含了消防工程造价，因消防工程经***、阳田公司双方协商分包给了他人施工，因此属于***完成的工程造价应当减除消防工程这部分造价。4、工程竣工验收必须符合法律强制规定，发包人自行作出工程竣工验收合格的承诺无效,涉案xxx家园施工合同无效，对该合同的任何补充承诺亦归无效。且承诺书是阳田公司在被胁迫的状态下形成的，不是阳田公司的真实意思表示。诉讼期间阳田公司未提供证据证明承诺书是在被胁迫的状态下形成。

二、阳田公司主张：1、涉案工程是于2017年1月17日验收合格后交付使用。2、合同约定***的工程总价36535695.75元是按单价1178元/平方米乘以项目施工面积31015平方米计算出来的，在合同履行过程中，***与阳田公司就xxx家园（第一期）1-4栋12层商住楼“消防工程”的施工进行了变更，***没有对“消防工程”进行施工，应在给***的工程款中扣减该“消防工程”价款139.58万元。

为支持其抗辩主张，诉讼期间，阳田公司提交《xxx家园总承包施工合同》、《投标文件》、《建设工程中标通知书》、xxx家园一期工程开标会视频、开标会对话记录、《证明》、《阳东县阳田xxx家园一期消防、室外给水安装工程合同书》、《建筑工程竣工验收报告》1-2栋、《建筑工程竣工验收报告》3-4栋，阳东县xxx家园工程建设项目（第一期）投标报价补充说明等证据。***对阳田公司的上述抗辩主张不予认可。

一审诉讼中，***、阳田公司提供《建筑工程竣工验收报告》记载涉案工程验收日期为2017年1月17日，***提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》记载竣工验收备案日期为2017年4月24日。

一审庭审后，经一审法院询问百年基业公司发表诉讼意见：一、涉案阳东xxx家园工程建设项目（第一期）工程是阳田公司私下与***签订的施工协议，百年基业公司对工程具体情况不清楚。因阳田公司、***都没有工程施工资质，故挂靠在百年基业公司完善报建等手续，该工程是由***实际施工，***实际施工的工程量及工程造价是由阳田公司与***之间直接协商的，百年基业公司不清楚涉案工程的造价及工程量。二、总承包施工合同是报建的一部分，***提供的《项目补充协议书》是***与阳田公司的双方协议。百年基业公司只是作为见证方在《建筑安装工程总价结算审核通知单》上盖章。三、涉案工程款均是由阳田公司支付给***，百年基业公司没有与***、阳田公司之间产生任何经济往来。四、涉案工程分为基础验收、主体验收、综合验收，竣工验收即是综合验收，2015年9月1日补充协议书中载明的竣工验收时间2015年8月31日是***、阳田公司对工程施工验收的时间。五、涉案工程已经竣工并交付给阳田实业有限公司使用，并办理了相应预售证。六、涉案工程实际是由***与阳田公司之间产生的，百年基业公司没有参与到该过程中，因此百年基业公司方没有权利向阳田公司主张权利要求其支付工程款，也不会提起诉讼。***提起本案诉讼要求阳田公司支付工程款等主张是其的权利，与百年基业公司无关。

一审法院另查明，阳田公司成立于2009年11月2日，法定代表人梁挺，为有限责任公司（自然人投资或控股）。百年基业公司成立于2001年1月12日，法定代表人关庆华，为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括水利水电工程、建设工程等。

一审法院再查明，诉讼期间，***于2018年4月3日向一审法院申请财产保全。经审查，于2018年4月9日作出（2018）粤1704民初459号民事裁定，查封阳田公司坐落于阳江市阳东区东城镇xxx号xxx家园xxx栋7xxx房、1xxx6房、1xxx3房、1xxx5房、1xxx6房。***支付案件申请费5000元。保全期间，阳田公司以阳江市阳东区东城镇xxx路1号xxx家园xxx栋7xxx6房已销售为由，申请以其坐落于阳江市阳东区xxx路xxx号xxx家园xxx栋8xxx房置换被查封的阳江市阳东区xxx路xxx号xxx家园xxx栋7xxx房作为保全标的物。一审法院经审查，于2018年6月27日作出（2018）粤1704民初459号之一民事裁定，查封阳江市阳东区xxx路xxx号xxx家园xxx栋8xxx房，并解除对阳江市阳东区xxx路xxx号xxx家园xxx栋7xxx房的查封。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。综合当事人诉辩意见，案件争议的主要焦点为：一、阳田公司应否向***支付涉案工程款及违约金、利息；二、***对涉案工程款是否享有优先受偿权。

（一）关于阳田公司应否向***支付涉案工程款及违约金、利息问题。从案件查明事实及证据看，1.***作为自然人不具备建筑施工企业资质，其挂靠百年基业公司与阳田公司签订建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”的规定，应属无效。涉案建设工程施工合同签订后，施工义务是由***履行，工程款也由阳田公司直接支付给***，故涉案工程合同权利义务指向的对象是***、阳田公司。***与阳田公司已经履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故***是涉案工程的实际承包人，***完成工程施工并交付阳田公司使用，且双方对工程价款进行了结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***要求阳田公司支付所欠工程款的请求，理据充分，应予以支持。2.***与阳田公司于2015年9月20日出具《建筑安装工程造价结算审核通知单》确认涉案工程的工程造价为36620388.15元（含质保金），双方同意由阳田公司在2017年12月31日前付清工程价款（含质保金）。由于阳田公司没有按照约定履行支付工程款，2017年1月3日阳田公司又出具《承诺书》再次明确承诺在2017年12月31日前将所欠工程款（含质保金）一次性付清给***，并约定如逾期从2017年12月1日起至付清欠款之日止每月按所欠工程款总额的2%支付违约金，在《承诺书》中***还明确***施工项目不包括消防工程，消防工程其已自行处理。上述《建筑安装工程造价结算审核通知单》、《承诺书》的内容是确认***完成工程及价值，明确了阳田公司欠工程款（含质保金）数额、应承担付款责任及逾期付款违约责任，在性质上属于***、阳田公司对双方之间存在债权、债务关系的结算和清理，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。阳田公司辩称上述《承诺书》是在胁迫下签订，并非其真实意思表示，但未提供相关证据证明，应不予采信。阳田公司提交《投标文件》、xxx家园一期工程开标会视频、开标会对话记录阳东县xxx家园工程建设项目（第一期）投标报价补充说明等证据，主张***施工工程包括消防工程，***实际没有进行消防工程施工，应扣除消防工程的工程款，因上述证据发生在阳田公司出具的《建筑安装工程造价结算审核通知单》、《承诺书》之前，且其内容与阳田公司在《建筑安装工程造价结算审核通知单》、《承诺书》确认内容相矛盾，而诉讼期间阳田公司未提供相应证据证明《建筑安装工程造价结算审核通知单》、《承诺书》不是其真实意思表示，故阳田公司上述主张理据不足，应不予采纳。3.庭审中***、阳田公司确认阳田公司已支付工程款35007800.8元。因此，扣减阳田公司已支付工程款数额，阳田公司仍应支付给***工程款（含质保金）数额为1612587.35元[36620388.15元（含质保金）-35007800.8元]。故***要求阳田公司支付工程款（含质保金）1612587.35元的诉讼请求，理据充分，应予以支持。4.至于***诉请的违约金。如前所述，阳田公司在《建筑安装工程造价结算审核通知单》、《承诺书》中明确在2017年12月31日前将所欠工程款（含质保金）一次性付清给***，并在《承诺书》中明确承诺如逾期从2017年12月1日起至付清欠款之日止每月按所欠工程款总额的2%违约金，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。阳田公司未按约定时间支付所欠工程款（含质保金），构成违约，应承担相应民事责任。现***要求阳田公司从2017年12月1日起以所欠工程总额按月利率2%计算违约金，理据充分，应予以支持。5.至于***诉请的利息。因双方在《建筑安装工程造价结算审核通知单》中确认涉案工程价款（含质保金）在2017年12月31日前付清，故***主张从2015年10月1日至2017年12月30日，按中国人民银行同期贷款利率计算，理据不足，应不予以支持。

（二）关于***对涉案工程价款是否享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。本案中，双方在《建筑安装工程造价结算审核通知单》中对***已完工程造价达成一致的结算意见，约定阳田公司应在2017年12月31日前向***付清涉案工程价款（含质保金）。故***于2018年3月9日提起本案诉讼，未超出优先受偿权行使期限，其请求就涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求理据充分，应予以支持。

百年基业公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视第三人百年基业公司放弃答辩、举证及质证的权利，依法应作缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条,以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，作出判决：一、阳田公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付工程款（含质保金）1612587.35元及违约金（以1612587.35元为基数，从2017年12月1日起按月利率2%计算至本判决确定给付之日止）给***；二、***在上述第一项判决工程款（含质保金）1612587.35元范围内，就位于阳东县xxx阳东县xxx家园工程建设项目（第一期）享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费21926元，案件申请费（诉讼保全）5000元，二项费用合计26926元，由***负担2193元，阳田公司负担24733元。

二审中，阳田公司提供以下证据：证据一，《建设工程减少结算书》（日期是2016年2月25日）《建筑安装工程造价结算审核通知单》《建筑工程竣工验收报告》《竣工验收备案表》，拟证明《建筑安装工程造价结算审核通知单》的落款日期2015年9月20日与《建设工程减少结算书》的落款日期相矛盾，《建筑安装工程造价结算审核通知单》本身文号（2016-01号）与落款日期矛盾，反映了《建筑安装工程造价结算审核通知单》不具有真实性，xxx家园（第一期）1-4栋工程负责人是袁业常；证据二，《通知》《工作联系函》[2016]第02号，拟证明阳田公司通过联系函、通知的形式告知承包方***及***挂靠的百年基业公司，涉案工程中标价1178元/㎡包含消防工程施工单价45元/㎡，因承包方无相应资质没有承建消防工程，消防工程已由他人承建并结算完毕，该消防工程款从***1178元/㎡的总承包价款中扣除，阳田公司没有按《建筑安装工程造价结算审核通知单》的36620388.15元***进行结算的意思表示；证据三，阳田公司于2014年3月18日与南京消防工程公司阳江分公司签订的《工程预算书》，拟证明xxx家园1-4栋区内供水及消防系统安装工程，阳田公司以45元/㎡计价发包给南京消防工程公司阳江分公司；证据四，《明细分类账》，拟证明阳田公司已付清消防工程工程款给南京消防工程公司阳江分公司，共支款1218439.16元。

***对阳田公司提供的证据一的真实性没有异议，《建设工程减少结算书》中的编制人岑丈栋、复核人袁业常是***工作人员，《建筑安装工程造价结算审核通知单》签订时有阳田公司员工陈林清、李本光，阳东住建局副局长黄文锋，质监站站长曾广识、副站长曾超旺在场，双方签订的时间是2017年12月份，落款时间2015年9月20日是笔误；对证据二，***没有收到《通知》，百年基业公司也没有收到《工作联系函》；***认为证据三、证据四与其无关。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明:《阳东县xxx家园工程建设项目（第一期）工程施工招标投标文件》（以下简称投标文件）载明以下内容：1、***在2013年6月15日是挂靠阳江市建安集团第二建筑工程有限公司（以下简称阳江二建）来投标阳东县xxx家园工程建设项目，***作为阳江二建的代理人签署投标文件及交纳投标保证金；2、《投标报价表》载明1-4幢12层商住楼的总面积为31015平方米，工程报价1178元/㎡的组成为土建1073元/㎡，水电60元/㎡，消防45元/㎡，备注包含税挂靠费；3、《分部分项工程量清单计价表》中的xxx家园1-2栋土建工程涉及水池工程有序号24为地下室外墙及水池侧壁C30S6工程，序号71为水池地面工程，序号87为水池侧壁抹灰工程，序号116为水池止水钢板。该表中的xxx家园1-2栋土建工程涉及防火门工程有序号96为甲级防火门工程，序号97为乙级防火门工程，xxx家园3-4栋土建工程涉及防火门有序号86序号为甲级防火门工程，序号87为乙级防火门工程。《分部分项工程量清单计价表》还载有xxx花园1-4栋消防工程的具体工程项目，但与土建部分工程并不重复。阳田公司、***均确认***按照阳田公司的指示挂靠百年基业公司与阳田公司签订《xxx家园总承包施工合同》。《xxx家园总承包施工合同》第六条组成本合同的文件包括“…5、投标书、询标答疑文件和中标通知书”。

***认为其在涉案工程中施工了部分消防工程，施工的这部分消防工程是包含在土建部分，包括所有消防门即俗称防火门、地下预埋管至第一个出水口、施工临时消防、消防水池、水箱出口第一阀门，第一个出水口之后的消防工程与其无关。投标时因***没有施工消防工程的资质，所以消防部分没有承包，1178元/㎡的价格构成是没有包括税和消防，***的报价为何有消防是因为包括***所施工的消防工程。阳田公司则认为1178元/㎡应按照***所制作的《投标文件》约定，包含了45元/㎡的消防工程报价。

本院认为，***作为不具备建筑施工企业资质的个人，其挂靠百年基业公司与阳田公司签订《xxx家园总承包施工合同》承建涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定，该合同应属无效。阳田公司与***均确认***是按阳田公司的指示挂靠百年基业公司承建涉案工程，施工期间的工程款也是直接由阳田公司支付给***，阳田公司与***形成事实上权利义务关系。虽然施工合同无效，但***作为涉案工程的实际施工人，已完成所承包的工程项目并交付阳田公司使用，涉案工程亦已竣工验收备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***请求阳田公司参照合同约定支付工程款应予支持。阳田公司对涉案工程结算总价36620388.15元没有异议，但认为***没有施工消防工程应扣除139.58万元的消防工程价款，故本案争议的焦点是阳田公司尚欠***工程款数额的认定问题。

首先，按照《xxx家园总承包施工合同》约定，涉案工程按固定单价包干1178元/㎡（不含税、不含挂靠费）计算工程款，还约定本合同的组成文件包括了“投标书”。据审理查明，***在投标涉案工程时，是挂靠二建公司名义制作并递交《投标文件》，投标保证金也是由***交纳，***也承认后来是按阳田公司的指示，在签订合同前变更了被挂靠人为百年基业公司，故本院认为无论***以谁投标或者承建涉案工程，因《投标文件》是***所提供，在《xxx家园总承包施工合同》中双方也是按《投标文件》所约定的单价和施工项目履行，故***及阳田公司均应受《投标文件》约束。其次，《投标文件》约定，1178元/㎡的固定单价其组成为土建1073元/㎡，水电60元/㎡，消防45元/㎡。阳田公司与***结算时作出的《建筑安装工程造价结算审核通知单》（阳田结审字第2016-01号）虽对涉案工程的总造价结算为36620388.15元，但该工程总造价是按1178元/㎡的固定单价计算出，也就是包括了消防工程的工程造价。虽然该通知单***签写的落款时间有瑕疵，但阳田公司的审核、监督人员已签名确认，阳田公司也盖章确认，故本院采信该证据的真实性。后来，阳田公司向***作出的《承诺书》虽是阳田公司对工程款付款时间及违约责任向***作出承诺，但该《承诺书》最后一段也明确载明了“该项目的一切消防工程不在承包范围内，我公司已自行处理，与承包方（百年基业公司***）无关”，该《承诺书》可视为阳田公司在双方结算后对工程总造价作出补充说明，即消防工程不在***的承包范围。也就是说，《建筑安装工程造价结算审核通知单》只能反映xxx家园一期1-4栋工程项目的总造价为36620388.15元，不能直接证明***可全额取得上述款项，***仍应就其能否取得消防工程的工程款提供证据证明。再次，***认为其在涉案工程中施工了部分消防工程，包括所有消防门即俗称防火门、地下预埋管至第一个出水口、施工临时消防、消防水池、水箱出口第一阀门，第一个出水口之后的消防工程与其无关，同时***也承认了施工的这部分消防工程包含在工程土建部分。如前所述，1178元/㎡的固定单价是包含了土建、水电、消防工程的价格，而消防工程的单价为45元/㎡，而《投标文件》中的《分部分项工程量清单计价表》已载明了土建、水电、消防部分工程的项目，按照该计价表的记载，***所施工的防火门、水池工程是属于土建工程项目范围，***也承认所施工的工程都是属于土建工程，况且本案也没有证据证明***所述的施工项目是属于《投标文件》计价表中消防工程的项目范围。实际上，从阳田公司所提供的证据来看，阳田公司也已将涉案工程的消防工程发包给南京消防工程公司阳江分公司施工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并由相反证据足以推翻的除外”的规定，本案***请求按1178元/㎡的固定单价计算工程款理据不足，本院不予支持。阳田公司上诉主张不应将45元/㎡的消防工程单价计入***的应得工程款中理据充分，本院予以支持。故综合上述情况分析，按《投标文件》约定的工程总面积31015平方米×1178元/㎡的固定单价，工程造价总额为36535670元，因阳田公司与***在《建筑安装工程造价结算审核通知单》中明确了涉案工程存在增、减情况，最终结算出涉案工程结算总价36620388.15元，即实际工程总面积约为31086.92平方米（36620388.15元÷1178元/㎡）。本案应扣除***未施工的消防工程款为1398911.4元（31086.92平方米×45元/㎡），现阳田公司主张应扣除消防工程款为1395800元是对其权利的处分，没有损害***的利益，应予准许,扣除上述费用及阳田公司已支付的35007800.80元工程款后，阳田公司仍应支付***工程款（含质保金）为216787.35元[36620388.15元（含质保金）-1395800元-35007800.80元]，一审判决认定阳田公司应支付工程款1612587.35元欠妥，本院予以纠正。

阳田公司在《承诺书》中承诺逾期付款从2017年12月1日起至付清欠款之日止每月按所欠工程款总额的2%计算违约金，没有违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。阳田公司未按时付清工程款给***工程构成违约，一审判决支持***违约金的计算请求正确，本院予以维持。关于***对涉案工程价款享有优先受偿权的问题，一审判决予以支持，各方对此没有上诉，本院亦予以维持。

综上所述，阳田公司的上诉请求在涉案工程结算总价中扣除1395800元消防工程款理据充分，本院予以支持，但其请求驳回***的诉讼请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704民初459号民事判决；

二、限阳江市阳东区阳田实业有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内返还工程款（含质保金）216787.35元及违约金（以216787.35元为基数，从2017年12月1日起按月利率2%计算至本判决确定给付之日止）给***；

三、***在上述第二项判决工程款（含质保金）216787.35元范围内，就位于阳东区xxx阳东县xxx家园工程建设项目（第一期）享有建设工程价款优先受偿权；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21926元，案件申请费（诉讼保全）5000元，合计26926元，由***负担23964.14元，阳江市阳东区阳田实业有限公司负担2961.86元；二审案件受理费19313元，由***负担16802.31元，阳江市阳东区阳田实业有限公司负担2510.69元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　龙　飘

审 判 员　　姜玉华

审 判 员　　施震宇

二〇一九年五月十四日

法官助理　　李凤霞

书 记 员　　冯梅瑰

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第(五)项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国建筑法》

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条第（二）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并由相反证据足以推翻的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。