广东百年基业水利水电建设有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤17民终535号

上诉人(原审被告)：广东百年基业水利水电建设有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区东城镇凤城一街**号。

法定代表人：关庆华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林进慎，广东智盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年10月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

委托诉讼代理人：麦国宽，广东彖典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎珊珊，广东彖典律师事务所律师。

上诉人广东百年基业水利水电建设有限公司（以下简称百年基业公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院于2018年12月26日作出的（2018）粤1704民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

百年基业公司上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）驳回***的所有诉讼请求；（三）判令本案的一、二审诉讼费全部由***承担。事实与理由：（一）一审判决对本案的案由认定错误。根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法[2011]41号），一审法院将本案案由认定为雇员受害赔偿纠纷没有法理依据。（二）***提供劳务时，早已年满60岁。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》及《广东省高院、广东省劳动仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的相关规定，百年基业公司与***之间是劳务关系，不是雇佣关系。（三）事实上根本没有任何危险发生，***是假想避险。***在拆模板时，其自我感觉脚手架晃动了一下，误以为脚手架要倒下，自己匆忙从距离地面90厘米处的脚手架跳下，并非***在起诉状中陈述的“跌倒”及一审庭审中陈述“顶上的模板要塌下来，其出于避险从站立的90cm高的架子上跳下导致受伤”。实际不管脚手架，还是顶上的模板都根本没有问题，更没有倒下，***是假想避险。***对其损伤存在严重过错，应自行承担全部责任，与百年基业公司无关。（四）***对其伤情的扩大存在严重过错。在***已经被送到医院治疗后，***却拒绝在正规医院住院治疗，反而到没有医疗资质的合山镇亲戚处用山草药治疗，一审却错误认定***的合山亲戚为“山草药”医生，由此产生的治疗后果（包括伤情的扩大、未予手术矫正等）及责任由***自行承担，与百年基业公司无关。由于所有工地施工都强制购买意外保险，如果***到正规医院治疗，百年基业公司可以要求保险公司理赔。但是，由于***要求到什么医疗资质都没有的合山亲戚处用山草药治疗，所以百年基业公司根本无法向保险公司理赔。（五）***单方委托广东漠江法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，所作的鉴定意见书存在诸多与事实严重不符的情况，一审同意百年基业公司的重新鉴定申请。然而，一审却认为“广东创世纪法医临床司法鉴定所评定***构成十级伤残，与广东漠江法医临床司法鉴定所评定的伤残等级一致，不应认定广东漠江法医临床司法鉴定所所作出的鉴定结论有误，故***诉请百年基业公司承担该次鉴定的鉴定费2900元，依法有据，应予支持。”没有任何法理依据。（六）百年基业公司提出重新鉴定申请后，一审委托广东创世纪法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定。然而，该鉴定意见书却存在如下问题：（1）***仅提供x线片三张（片号：40259、49759、15899），敷山草药后在合山医院拍的x线片没有提供。因此《司法鉴定意见书》依法不能作为认定事实的根据。（2）***提供三张x线片中的一张（片号：15899）的形成时间是2018年9月20日，而本次鉴定日期也是2018年9月20日。片号15899的x线片是在哪一家医院拍，其DR报告单也没有作为证据提供，更没有经过质证。因此，2018年9月20日才形成的x线片也不能作为现在鉴定的材料使用。（3）对于2017年10月16日拍摄的片号49759的x线片，在***作为证据提供的该x线片的DR报告单中，阳江博爱医院出具的所见是明确讲到左跟骨骨折端对位良好，然而该《司法鉴定意见书》对该x线片的阅片却是骨折块明显错位，所以该《司法鉴定意见书》对该x线片的阅片表述与阳江博爱医院对该x线片出具的所见完全矛盾。（4）百年基业公司申请的鉴定事项中“鉴定***使用山草药治疗对***的伤情影响；如***当初采纳阳江博爱医院住院治疗（手术治疗）的建议，是否更加有利伤情的治疗，从而使伤情不构成伤残等级”。该《司法鉴定意见书》对此仅是不予评定。然而，该鉴定事项是本案的核心。该《司法鉴定意见书》的依据是《人体损失致残程度分级标准》“一足跟粉碎性骨折畸形愈合”，如果当时***当初采纳阳江博爱医院住院治疗（手术治疗纠正）的建议，就可以避免畸形愈合，那么***的伤情就不构成伤残等级。（七）***提供劳务时，早已年满60岁，属于退休人员，根本没有误工费可言。综上所述，请二审法院支持百年基业公司的上诉请求。

***答辩称：（一）劳务关系是指个人与个人之间的关系，雇佣关系是个人与企业之间的关系。百年基业公司是一家有限责任公司，原审法院确定的案由并不无当。（二）***是百年基业公司雇请的工人，在工作期间发生事故受伤，百年基业公司应承担赔偿责任。（三）***受伤后，是百年基业公司的施工管理人员陈德森打听到住院治疗费用及相关治疗情况后，要求***到合山的山草药医生处用山草药进行治疗的，且每次都是由陈德森送***去治疗，并支付相关费用。就算山草药医生没有医师执业证，延误治疗导致伤情扩大，亦应由百年基业公司承担该不利后果。（四）一审已经重新委托创世纪司法鉴定所进行鉴定，得出的鉴定意见与***自行委托鉴定的结论一致。***也应鉴定所的要求拍摄了DR报告单和X线片。鉴定时也通知了百年基业公司到场，但百年基业公司拒绝到场。现百年基业公司在没有其他证据足以反驳该鉴定结论时，应以原鉴定结论为准。（五）***虽已达退休年龄，但仍从事建筑行业，一审按房屋建设业在岗职工年标准计算***的误工费并无错误。综上，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：（一）判令百年基业公司赔偿105711.74元给***；（二）本案诉讼费由百年基业公司承担。

一审法院认定事实：***受百年基业公司的雇请，到该公司承建的xxx工地从事模板工作。2017年7月15日上午10时左右，***在该工地地下室拆模板时摔伤。对于***受伤的过程，其陈述称是在拆除模板时顶上的模板要塌下来，其出于避险从站立的90cm高的架子上跳下导致受伤。该工地的一名电工发现***跌倒后，告知了***的工友陈仕贵，并打电话告知了该工地的施工管理人员陈达乐。陈仕贵将***扶到一边休息，之后打电话通知***的妻子姚元。姚元当时也在该地下室工作，其接到电话后即去找到***查看伤情，并为其擦药油。此后，百年基业公司的管理人员陈德森、陈达乐也到现场查看情况。陈仕贵、姚元、陈达乐等人均没有亲眼看到***的受伤过程。陈达乐到庭作证时称其赶到工地时看到***坐在地上，***说是在敲架子时脚下的架子动一动，他以为架子会烂掉所以从架子上跳下来导致受伤。***对陈达乐陈述的受伤过程不予认可。

***受伤后由陈达乐将其送往阳江博爱医院门诊治疗。***的伤情经该院诊断为：左跟骨粉碎性骨折。该院处理意见为：门诊检查，建议患者住院治疗，其拒绝。***在阳江博爱医院了解过治疗费用及手术治疗的相关情况后，打电话告知其同村的一位山草药医生，该医生建议其用山草药治疗，因此，***没有在阳江博爱医院住院治疗。此后，***到合山镇找山草药医生进行治疗，每次去治疗都是由陈德森开车将其送去。***在阳江博爱医院及去合山镇进行治疗产生的费用均由陈德森支付。

2017年10月16日，***自行委托广东漠江法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行评定，该所于2017年11月21日作出粤漠司鉴所[2017]临鉴字第358号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人***的损伤是钝性暴力作用所致；2、左跟骨粉碎性骨折并移位，未予手术矫正，符合畸形愈合转归，评定为人体损伤十级伤残。***为此用去鉴定费2900元。百年基业公司不认可该鉴定结论，并于2018年3月23日向一审法院提出重新鉴定申请。2018年9月1日，一审法院依法委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对***的伤残等级进行重新鉴定，并对***的误工期及营养期进行评定以及对***使用山草药治疗对其伤情是否有影响及进行手术治疗是否更有利于伤情治疗使其伤情不构成伤残进行评定。该鉴定所于2018年9月25日作出粤创司鉴所[2018]临鉴字第261号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人***的损伤是钝器外力作用所致；2、左跟骨粉碎性骨折，畸形愈合，评定为人体损伤十级伤残；3、评定误工期为150日，营养期90日；4、其手术治疗后果不能客观判断，不予评定。百年基业公司为此用去鉴定费3978元。百年基业公司对该鉴定结论仍有异议，并于2018年11月19日再次向一审法院提出重新鉴定申请。

***于1954年10月15日出生，属农业家庭户口。***于2006年10月22日向吴丰、张容购买了阳江市江城区xxx号房屋，并在此居住至今。***在百年基业公司工作期间的工资为每天200元，按工时计算，但是每月的工时并不固定，因此，其每月收入也不固定。

一审法院认为：***是在百年基业公司承建的xxx工地地下室拆模板时受伤，其受伤时已年满60周岁，超过法定退休年龄，其与百年基业公司不构成劳动关系。***受被告百年基业公司的雇请从事上述工作，通过向百年基业公司提供劳务以换取报酬，因此***、百年基业公司之间的权利义务内容符合雇佣法律特征，双方之间应属雇佣关系。本案是***在从事雇佣活动中遭受人身损害而引起的纠纷，但百年基业公司是企业法人，双方之间并非个人之间形成的劳务关系，因此，本案立案时案由确定为提供劳务者受害责任纠纷不妥，应纠正为雇员受害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，本案中，***在从事雇佣活动中遭受人身损害，百年基业公司作为雇主应承担赔偿责任。

关于赔偿项目及数额问题。***在从事雇佣活动中导致伤残，其诉请的营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，有事实依据和法律依据，一审法院应予支持，但具体数额应以一审法院确定的为准。

1、关于***的伤残等级问题。百年基业公司不认可广东漠江法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，提出重新鉴定申请，经一审法院依法选定广东创世纪法医临床司法鉴定所进行鉴定并作出上述鉴定结论。广东创世纪法医临床司法鉴定所具备法医临床司法鉴定资格，鉴定人遵守和采用相关技术标准和规范进行鉴定，鉴定程序合法，所作出的司法鉴定意见书，有详细的鉴定过程和分析说明，其鉴定结论证据充分，一审法院予以认可。百年基业公司再次提出重新申请，理据不足，不予支持。广东创世纪法医临床司法鉴定所评定***构成十级伤残，与广东漠江法医临床司法鉴定所评定的伤残等级一致，不应认定广东漠江法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论有误，故***诉请百年基业公司承担该次鉴定的鉴定费2900元，依法有据，应予支持。此外，广东创世纪法医临床司法鉴定所与广东漠江法医临床司法鉴定所评定的伤残等级一致，且评定的误工期短于***诉请的误工期，并认为手术治疗的后果不能客观判断，该鉴定结论不能反驳***的主张，故百年基业公司支付的鉴定费3978元应由其自行承担。

2、关于残疾赔偿金的计算标准问题。***虽属农业家庭户口，但其自2006年起已在城镇购房居住，且其从事建筑行业的工作，并非以农业为生，因此，应认定其主要的生活、消费地点均在城镇，故残疾赔偿金应按当地城镇居民人均可支配收入的标准计算。

3、关于***的误工费问题。误工费根据***的误工时间和收入状况确定。首先，从2017年7月15日***受伤接受治疗时起至其定残日前一天（2017年11月20日）止共129天。***主张其误工时间为126天，没有超出法律规定，应予采纳。其次，***在百年基业公司工作期间的工资为每天200元，但是每月的工时并不固定，因此，其每月收入也不固定，其误工费可按一审法庭辩论终结时上一统计年度国有同行业中房屋建筑业在岗职工年平均工资57346元/年的标准计算。综上，***的误工费损失为19796元（57346元/年÷365天×126天）。

依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合***的诉请，本案中***的合理损失有：1、营养费500元；2、误工费19796元；3、残疾赔偿金64063.31元（37684.3元/年×10%×17年）；4、精神损害抚慰金5000元（根据***的伤残程度以及当地平均生活水平确定）；5、司法鉴定费2900元。以上合计92259.31元。***诉请的上述各项损失数额超过一审法院计算的部分，一审法院不予支持。***的上述合理损失应由百年基业公司承担赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十四条、第二十五条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、百年基业公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿92259.31元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。本案一审受理费2414元，由***负担307元，百年基业公司负担2107元。

二审中，双方没有提供新证据。

本院经审理查明，一审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。

本院认为，***并非百年基业公司的正式员工，在本案事发时，***已年满60周岁，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，应当认定百年基业公司与***之间是劳务关系。本案是***在向百年基业公司提供劳务过程中自身受到伤害而引发的纠纷，根据最高人民法院于2011年2月18日颁布的《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院将本案案由认定为雇员受害赔偿纠纷缺乏依据，本院予以纠正。综合诉辩双方的意见，本案当事人上诉争议的焦点，一是***对自身受到伤害是否存在过错；二是广东创世纪法医临床司法鉴定所接受一审法院的委托，对***所作出的鉴定意见是否可作为定案依据；三是一审支持***的误工费赔偿请求是否正确的问题。首先，关于焦点一，双方对***在百年基业公司的建筑工地工作过程中受伤的事实均没有异议，本院予以认定。由此，百年基业公司主张***应承担全部过错责任，按照谁主张谁举证的原则，其应对此承担举证责任。百年基业公司作为一家专业的建筑施工企业，在与***形成的劳务关系中处于优势地位，负有安全生产的责任，对其雇请的工人在自己的建筑工地劳动负有管理、监督、保护的义务。故百年基业公司对其是否为***提供了足够的劳动保护装备和措施亦应承担举证责任。本案中，***受伤后，被工地的一名电工发现并告知***的工友陈仕贵，然后才电话告知施工管理人员陈达乐，说明百年基业公司事发时对工地管理存在疏漏。百年基业公司未能提供充足的证据证明***有违反公司安全生产等相关管理规定的情形，也未能提供证据证明***存在其他过错，故百年基业公司以当时“没有任何危险发生，***是假想避险”为由，主张***应承担全部过错责任的证据不足，本院不予支持。其次，关于焦点二，一审依法定程序选定的广东创世纪法医临床司法鉴定所具备相应的法医临床司法鉴定资质，鉴定程序合法，且其所作的鉴定结论与***自行委托的广东漠江法医临床司法鉴定所作出的结论相一致，具有合理性。至于百年基业公司向一审申请的鉴定事项中“鉴定***使用山草药治疗对***的伤情影响”问题，因***放弃在正规医院诊治后，另行采取山草药治疗的全过程均由百年基业公司的员工用车接送，且所有费用均由百年基业公司支付，说明百年基业公司当时认可并支持***的选择，应认定是其双方形成合意。而实际上，***采取山草药治疗的方式并没有加重治疗费用，理应认定***的该行为为善意。百年基业公司主张应由***个人承担因采取山草药治疗而引发的后果有失公允，本院不予支持。由此，广东创世纪法医临床司法鉴定所对百年基业公司申请“鉴定***使用山草药治疗对***的伤情影响”的事项不作鉴定并不影响本案的处理，故一审法院的委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对***所作出的鉴定意见可以作为定案依据。百年基业公司要求重新鉴定的理据不足，本院不予采纳。最后，关于焦点三，即***的误工费问题。因***是在工作过程中受伤，而误工费是指因伤导致工作收入的减少。故此，百年基业公司以***受伤时已年满60周岁为由主张不应赔偿误工费的理据不足，本院不予支持。综上所述，***是在工作中受伤，百年基业公司没有提供证据证明其已按国家规定和相关行业标准向***提供了足够的劳动保护，也没有证据证明***自身存有过错，故百年基业公司的上诉均理据不足，应予驳回。一审认定事实清楚，虽然确定的案由与最高法院的规定不符，但判决由百年基业公司承担全部责任的处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2106元，由广东百年基业水利水电建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　龙　飘

审 判 员　　姜玉华

审 判 员　　施震宇

二〇一九年六月十三日

法官助理　　陈欢欢

书 记 员　　冯梅瑰

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。