***与安康市中环建筑工程有限公司、***申请执行人执行异议之诉纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民事判决书

(2018)陕09民终82号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年8月14日出生，汉族，住陕西省石泉县。

委托诉讼代理人：**，陕西奇声律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安康市中环建筑工程有限公司，住所地：陕西省安康市汉滨区培新街76号。统一社会信用代码：91610902222952066P。

法定代理人：**成，总经理。

委托诉讼代理人：**，陕西理衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，陕西理衡律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1971年11月2日出生，汉族，住陕西省石泉县。

上诉人***因与被上诉人安康市中环建筑工程有限公司（以下简称安康中环公司）、原审第三人***申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服石泉县人民法院（2016）陕0922民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判对（2016）陕0922执105号执行裁定冻结的75万工程款许可执行，一、二审诉讼费由被上诉人安康中环公司承担。事实与理由：第一，（2016）陕0922执105号执行裁定冻结的75万元系***的到期债权，相关书面证据及证人证言等均能证实***是实际施工人，目前工程已经竣工验收，建设单位仍有工程款100多万元未付，该款项属于***的到期债权；第二，挂靠工程已经验收，至于挂靠人与被挂靠人之间的矛盾不影响到期债权的性质，被上诉人提交的生效法律文书，只能证实被上诉人违法许可严建平挂靠应承担的法律后果。

被上诉人安康中环公司辩称，第一，被上诉人中标“石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期工程项目”，后与石泉县池河镇人民政府签订《陕西省建设工程施工合同》，并根据合同约定进行施工，因工作需要，聘用***为本工程项目负责人，但合同中的权利和义务并没有因此转移给***，故被上诉人对该工程款享有足以排除强制执行的民事权益。第二，“石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期工程项目”中标通知书、施工合同、竣工验收报告、结算审核报告均能证实工程承包主体是被上诉人，无证据能够证实***与被上诉人是挂靠关系，故被冻结的75万元工程款不是严建平个人到期债权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人***未答辩。

马世宏向一审法院诉请：依法确认***是工程实际施工人，判令对（2016）陕0922执105号执行裁定冻结的75万工程款许可执行，由安康中环公司承担本案的诉讼费用。

一审法院查明的事实：2014年11月12日，安康中环公司中标了池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期II标段工程。同日，严建平以该项目负责人身份代表安康中环公司与池河镇人民政府签订了《石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期II标段工程施工合同》。次日，马小军代表安康中环公司与石泉县池河镇人民政府就“石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期II标段工程施工合同”签订了《陕西省建设工程施工合同》，并于2014年11月21日将此合同在石泉县住建局备案。2015年2月5日，安康中环公司向***出具了法人授权委托书载明：“兹委托***为我单位的委托代理人，代表我单位及项目经理***办理池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期二标段工程的工程款结算，工程款拨入受托人账户。受托人在办理上述委托事宜时，其签名真迹如本授权书***末尾所示，特此委托”。安康中环公司在印章处注明仅限于2015年2月底之前的工程款。2015年2月之后，***又数次从池河镇政府领取了工程款。

***于2016年3月8日以借款（欠款）纠纷为由将***诉至石泉县人民法院，请求判决***给付因购买其水泥、钢材等欠款1038668元及逾期银行利息。石泉县人民法院于2016年3月31日以买卖合同纠纷作出（2016）陕0922民初324号民事调解书：“一、被告严建平于领取本调解书之日起十五日内给付马世宏水泥、钢材欠款700000元，下余338368元于2016年10月1日前还清。二、如果未按本调解协议第一项约定的期限履行给付金钱的义务，则按照年利率24%计算利息，直至欠款还清之日止”。***提供的六张借款单中有四张借款单由严建平于2014年8月9日出具，合计金额为797855元，另两张借款单均在2015年以后由***出具，合计金额为240513元，总计为1038368元。

严建平未按调解书履行，***向石泉县人民法院申请执行，石泉县人民法院于2016年6月12日作出（2016）陕0922执105号执行裁定，该裁定中查明“被执行人***曾以安康市中环建筑工程有限公司项目部负责人身份与石泉县池河镇人民政府签订的石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期II标段工程施工合同并进行施工作业，且该案的材料用于该项目”，遂裁定“冻结严建平曾以安康市中环建筑工程有限公司项目部负责人身份与石泉县池河镇人民政府签订的石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期II标段工程施工合同工程款750000元。”并先后于6月12日、14日给石泉县池河镇人民政府和中环公司进行了送达。在执行过程中，2016年5月27日，池河镇人民政府镇长***向法院证实：池河工程是严建平做的，每次结算是支付给中环公司，而不是给***个人，但每次前来办理结算手续是严建平来办理的，他是项目负责人。2016年6月14日，安康中环公司法定代表人**成向法院证实：池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期II标段工程由项目部负责，总造价为600多万元，现在已通过公司支付给具体施工人***400多万元，池河镇人民政府还欠100多万元未支付。结算方式是池河镇人民政府将款打到安康中环公司的帐上，公司再支付给***，安康中环公司只收取1.5%的管理费，其他的钱都是应支付给施工人***。2016年7月8日，池河镇人民政府应安康中环公司要求，出具了《关于请求撤销（2016）陕0922执105号执行裁定书的申请》，该申请除案外人的委托代理人在听证中向法院提交外，其他任何人未提交，该申请载明：“池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期II标段工程于2016年5月竣工验收，现已完成结算审计，总造价为7148070.75元，截止目前，累计支付602万元工程款，下余1128070.75元（含5%质保金）。申请执行人马世宏从未向我镇或安康中环公司反映过欠款问题。”

2016年7月7日，安康中环公司向石泉县人民法院提出异议，请求撤销（2016）陕0922执105号执行裁定，解除对安康中环公司在石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期二标段工程施工合同应收工程款750000元的冻结。法院依法组成合议庭进行了审查，在审查过程中，安康中环公司将异议请求变更为中止执行（2016）陕0922执105号执行裁定中被冻结的750000元工程款。法院作出了（2016）陕0922执异2号裁定书：中止执行（2016）陕0922执105号执行裁定中被冻结的75万元工程款。***在接到该裁定后，遂向石泉县人民法院提起申请人执行异议之诉。

2016年7月15日，***等七人以建设施工合同纠纷，将安康中环公司诉至石泉县人民法院，法院作出了一审判决，判令安康中环公司给付原告工程款。安康中环公司以事实不清为由，上诉至安康市中级人民法院，经安康市中级人民法院调解，安康中环公司与***等人达成了调解协议。2016年9月23日，石泉三和建材公司将安康中环公司诉至石泉县人民法院，经石泉县人民法院主持调解，石泉三和建材公司与安康中环公司达成了给付调解协议。以上法律文书中查明事实均认定，***系池河镇陕南移民搬迁安置工程示范小区二期二标段项目负责人。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：安康中环公司是否享有足以排除对被冻结的75万元执行的民事权益，即***是否有权直接从石泉县池河镇政府结算取得工程款或***对安康中环公司是否享有到期债权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条之规定，被告应对就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。涉案冻结的75万元属于石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期二标段工程施工工程款，根据《陕西省建设工程施工合同》约定，合同双方当事人是池河镇人民政府与安康中环公司，根据安康中环公司的授权委托书及相关的生效的诉讼法律文书，均只能证明***在该工程中是安康中环公司授权委托的项目负责人，其对外行为均为职务行为，***只能在安康中环公司授权范围内结算工程价款。安康中环公司是合同义务的承担者，同时也应当享有收取施工工程款的权利。安康中环公司法定代表人的陈述虽能证明严建平对该工程款享有权利，但***是否属于实际施工人，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定，而对实际施工人的认定及工程价款的权利主张，应当由实际施工人向发包人、转包人主张，本案中***本人亦未向安康中环公司及发包人提出此项主张，他人亦无权提起代位诉讼，权利人***认为其属于实际施工人，可另案主张，因此***主张严建平为实际施工人应当直接从池河镇政府取得工程价款的理由没有法律依据。关于***是否对安康中环公司享有到期债权的问题，执行到期债权的前提是双方的债权债务清楚确无争议且已到履行期，从本案相关证据看，安康中环公司与***之间确实存在工程价款结算纠纷，安康中环公司法定代表人虽承认在收取1.5%的管理费之后全部归严建平所有，但根据庭审中安康中环公司提供的生效法律文书等证据，可以看出客观情形已与约定的情形发生变化，***应当与安康中环公司结算后才能最终确定安康中环公司是否应当给付严建平工程款，在双方未最终结算的情况下法院亦不能确认***对中环公司享有75万元的债权，履行期属于当事人自行处分的权利，没有证据证明严建平与安康中环公司约定了履行期或进行了结算，也无***通过诉讼确定履行期，本案不能作出到期债权的认定。因此，安康中环公司所提供的证据能证明其享有足以排除对被冻结75万元执行的民事权益。马世宏提供的证据不足以反驳安康中环公司的诉讼主张，故对其请求判令对（2016）陕0922执105执行裁定冻结的75万元工程款许可执行的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费100元，由***负担。

本院二审期间，上诉人***提交了一组新证据：民事诉状、增加诉讼请求申请书、撤诉申请书、（2017）陕0922民初1101号民事裁定书，拟证实***是“石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期工程项目”的实际施工人，本案争议的75万元是严建平的到期债权，***以建设工程合同纠纷起诉安康中环公司和池河镇人民政府，后因与***达成和解申请撤诉；被上诉人安康中环公司质证称，第一，新证据系当庭提交，属于逾期提交的证据；第二，新证据均是严建平的单方意思表示，证据形式不合法；第三，***的诉请并未经过法院审理查明，也不足以证实***与安康中环公司之间达成和解，上诉人的证明目的不能实现。本院认为，***向石泉县人民法院起诉建设工程合同纠纷，后主动申请撤诉，法院经审查后作出了准予撤诉的民事裁定书，故严建平所主张的事实并未经法院审理并确认，本院对上诉人的证明目的不予支持。被上诉人未向法院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据***的上诉请求归纳本案的争议焦点为：被上诉人安康中环公司是否就“石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期工程项目”工程款其中的75万元享有足以排除强制执行的民事权益？经审查，该75万元属于《石泉县池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期II标段工程施工合同》约定由池河镇人民政府应支付的工程款，安康中环公司与池河镇人民政府作为当事人享有合同权利和义务，池河镇陕南移民搬迁安置示范小区二期II标段工程现已完成结算审计，仍有部分工程款未支付。上诉人主张严建平作为项目的实际施工人有权从池河镇人民政府处领取工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付承包工程款的范围内对实际施工人承担责任，就本案而言，***根据安康中环公司的授权履行职务行为，没有充分证据证明***系该工程实际施工人并根据上述规定向池河镇人民政府主张权利，而被上诉人安康中环公司提供的证据能够证实其对75万元工程款享有足以排除强制执行的民事权益。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员马娟

代理审判员**

二〇一八年四月八日

书记员章成静