宝厦建设（集团）股份有限公司与某某等建设工程施工合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市奉贤区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0120民初18401号

原告：宝厦建设（集团）股份有限公司，住所地上海市宝山区同济路****。

法定代表人：沈杰，总经理。

委托诉讼代理人：葛峰，上海周祖琪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周祖琪，上海九州丰泽律师事务所律师。

被告：上海华明锐特新材料科技有限公司，住，住所地上海市奉贤区舜工路******/div>

法定代表人：**，董事长。

被告：**，男，1969年3月17日生，汉族，住上海市虹口区。

两被告共同委托诉讼代理人：李正义，上海市广懋律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：叶耀东，上海市广懋律师事务所实习律师。

原告宝厦建设（集团）股份有限公司诉被告上海华明锐特新材料科技有限公司（简称华明锐特公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月2日立案后，依法适用普通程序，于2021年10月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人葛峰、周祖琪、两被告委托诉讼代理人李正义、叶耀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宝厦建设（集团）股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告华明锐特公司支付工程余款人民币（以下币种同）50，136，527.10元（未到期3％质保金4，988，960.49元没有包括在内）；自2018年4月27日起至2018年9月4日止，以16，124，002元为本金、按同期拆借利率3.85％／年计付逾期利息222，798.38元；自2018年9月5日起至2020年4月28日止，以46，810，553元为本金、按同期拆借利率3.85％／年计付逾期利息2，967，468.51元；自2020年4月29日起至判决生效之日止，以50，136，527.56元为本金、按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率（3.85％／年）计付逾期利息；2、判令被告**承担连带付款责任。

事实和理由：原告承接由被告华明锐特公司发包的、位于奉贤上海化学工业区F6-3A地块（舜工路北侧）的超细粉末国家工程研究中心创新能力建设新建项目工程，并于2016年6月6日签订了施工合同，明确了工程承包范围。根据施工合同约定，合同总工期日历天数为205天、合同造价为149，761，409元（其中专业工程暂估价57，610，000元）。合同专用条款规定了工程进度款支付条件、时间，其15.1.3条规定：通过竣工验收后被告应某支付到合同价的85％（按合同暂估金额计得为127，297，198元）。该条还规定：一个月内，承包人提交竣工结算资料，包括工程变更部分价款。发包人在三个月内（非甲方原因除外）审核完毕（含第三方审价），办理竣工结算审价后7日内，支付到审定工程造价的95％，余款作为工程保修金。专用条款15.3条规定“保修金比例5％，满2年后如无异议退2％，5年质保期满后，如无异议则退还其余3％保证金，保修金均为无息”。合同签订后，被告华明锐特公司于2016年7月25日取得施工许可证、于2016年8月22日向原告下达开工令，工程正式开始施工。期间，虽然原告按合同努力施工保证工程进度，但是由于被告华明锐特公司缺乏应有的项目资金迫使原告屡屡停工和增加了合同施工范围外的施工项目等原因，被告华明锐特公司为此与原告先后签订补充协议、补充协议（二），约定顺延工期至2018年10月12日。2018年4月1日，被告华明锐特公司出具承诺书和被告**提供连带责任担保，以保障原告“在丧失工程款先行偿付权后获得全部工程款的合法权益”的前提下，原告为获取遭拖欠的工程进度款和使工程得以继续进行，无奈放弃先偿权为被告向天津银行贷款创造条件。经原告努力，案涉工程于2018年4月26日通过竣工验收、并由被告华明锐特公司接收并投入使用，但被告华明锐特公司没有按合同约定付款至暂估价85％，欠付工程进度款16，124，002元。随即，原告按约于2018年5月28日向被告华明锐特公司提交包括工程决算书等在内的全部工程决算材料。此后，被告华明锐特公司单方委托上海XX建设工程监理咨询有限责任公司对案涉工程进行造价审核，对照合同约定，被告华明锐特公司应于2018年8月28日完成决算审价。但因被告华明锐特公司刻意拖延，其直至2019年5月31日在审价单位参与下才会同原告签署“工程预（结）算审价工作会商纪要”。审价单位随即依据原告和被告华明锐特公司双方在“工程预（结）算审价工作会商纪要”中达成的共识，出具了“建设工程竣工结算价确认单”。若非如此，原告将依照最高法司法解释之规定，按照已由被告华明锐特公司签收的决算书造价主张工程余款权利。虽然被告华明锐特公司单方委托审价得出的案涉工程造价不尽合理、明显低于实际应得价，但原告迫于资金压力还是予以签章、被告华明锐特公司法定代表人（即被告**、亦是案涉工程合同的签约者）也代表被告华明锐特公司签字确认了审价结论之效力。据此，虽然因被告华明锐特公司拖欠审价单位审价费用，审价单位表示将在被告华明锐特公司支付审价费用后在审定单上补章，但基于案涉双方均已签章认可案涉工程最终审定造价为166，298，683元，因此该审价结论已为原、被告实际共同确认、已具有法定效力。由于两被告在工程施工过程中、以及直至今日仅支付工程进度款111，173，195.44元（其中8，600，000元进度款逾期支付345天，尚未计算逾期利息），对照合同约定、审价结论、以及扣除应留存的5％保修金后，截止2018年9月5日被告华明锐特公司即应向原告支付工程余款46，810，553.41元，至2020年4月27日应按照合同约定向原告退还到期保修金3，325，973.66元（审定造价2％），但两被告在完成竣工决算审价后依然未予支付。原告工程负责人曾某向两被告当面或通过电话、微信等催讨，但两被告或推诿、或置之不理，原告只得于2021年3月29日发函致被告华明锐特公司予以催讨，然而两被告依然不予理睬。无奈之下，原告只得诉至贵院，通过司法救济程序维护自身合法权益。

被告华明锐特公司、**辩称，被告不同意原告的诉请。双方之间的结算仍然在办理过程，审价单位的审价报告要到今年12月底才出来，具体金额尚未确定，无法计算工程款，也不需要承担违约金；要求被告**承担连带责任没有事实与法律依据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告华明锐特公司的超细粉末国家工程研究中心创新能力建设新建项目工程由原告中标，为此，原告与被告华明锐特公司于2016年6月6日签订《上海市建设施工合同》，约定：合同总工期日历天数为205天、合同金额为149，761，409元（其中专业工程暂估价57，610，000元）。合同专用条款15.1.3条规定：通过竣工验收后发包人应某支付到合同价的85％。一个月内，承包人提交竣工结算资料，包括工程变更部分价款。发包人在三个月内（非甲方原因除外）审核完毕（含第三方审价）。办理竣工结算审价后7日内，支付到审定工程造价的95％，余款作为工程保修金。专用条款15.3条规定：保留金提留比例：保修金比例5％，满2年后如无异议退2％，5年质保期满后，如无异议则退还其余保证金，保修金均为无息。

合同签订后，被告华明锐特公司于2016年7月25日取得施工许可证、于2016年8月22日向原告下达开工令，工程正式开始施工。2017年1月9日，原告与被告华明锐特公司签订《补充协议》，约定竣工日期延期至2018年2月8日。2017年11月18日，原告向被告华明锐特公司书面申请支付工程进度款。2018年5月15日，原告与被告华明锐特公司签订补充协议（二），约定竣工日期延期至2018年10月12日。

2018年4月1日，被告华明锐特公司向原告出具《承诺书》，内容为：“我司为获取项目开发后续资金和支付工程进度款所需，现通过变更贷款银行以增加贷款数额。由于借款理由为支付工程款，故在办理上述手续时需要贵司以施工总承包人名义在借款合同上予以确认。为保障贵司在丧失工程款先行偿付权后获得全部工程款的合法权益，我司特作如下承诺：1、我司与天津银行上海分行签订的借款合同中，明确贵司为我司所借10，967万元款项的唯一受款人，所借款项由出借银行直接全额划入贵司指定的银行账户，但是贵司必须在收到上述款项后代我司偿还第三方7，600万元借款（因先前贷款撤销抵押流程需要，我司需先行归还之前该项目于上海农商银行借款金额7，600万元，此笔资金来源为外部借款）。所剩金额首先支付倪学明代我司向贵司所借工程施工流转资金14，500，000元和借款利息1，078，471.23元，余下的用于支付工程进度款。2、工程竣工前，我司尚可取得天津银行上海分行借款余额；竣工后，我司还可向天津银行上海分行（包括不特定的其他银行）进行房产余值抵押贷款，我司将信守承诺，在获得上述贷款后首先承担施工合同约定的向贵司支付全额工程款之责任。3、为消除贵司顾虑，特由第三方为我司上述承诺提供连带责任担保。”该承诺书尾部，由被告华明锐特公司在“承诺人”处盖章，被告**在“担保人”平行处签名。

2018年4月26日，案涉工程通过竣工验收。同时，政府安监部门发送告知书终止施工安全监督管理。

2018年5月28日，原告将竣工结算资料等交付被告华明锐特公司。双方为工程款结算产生争议，审价过程中，审价初稿出具后，原被告、审价机构上海XX建设工程监理咨询有限责任公司三方于2019年5月31日协商，达成签署了《工程预结算审价工作会商纪要》，达成十七条协议，其中第十六条约定：施工单位提出的工程款延期支付利息，不再予以考虑。

《上海市建设工程竣工结算价确认单》确认，涉案总包工程竣工结算确认价为166，298，683元。原告在该确认单上盖章与签名，被告由**在发包人“法定代表人或其授权人签章”处签名。审理中，原告主张该确认单于2019年5月31日三方会商纪要签署后一周左右形成，被告主张该确认单大约于2019年5月24日左右前后形成。

关于工程款付款情况：截止2018年3月29日，被告已经支付工程款69，981，666.67元。2018年4月2日，按照2018年4月1日承诺书约定，从银行贷款的109，670，000元入账于原告；同时，按照承诺书约定，原告返还被告华明锐特公司76，000，000元。根据承诺书约定，扣除被告应付原告的借款利息1，078，471.23元，贷款中实际32，591，528.77元为被告支付原告的工程款。2018年4月9日，被告华明锐特公司另行支付原告8，600，000元。综上，被告共向原告支付工程款111，173，195.44元，两被告对此无异议。

2021年3月29日，原告向被告华明锐特公司发送《敦请函》，要求被告华明锐特公司及时支付工程余款55，125，487.56元。4月19日、5月5日，原告方倪学明两次向被告**发手机短信，要求回复原告，**只回复了“明白”、“OK”。两被告至今也未支付剩余工程款。

另查明，被告华明锐特公司的唯一股东为上海XX集团）有限公司，被告**系该公司的法定代表人，也是被告华明锐特公司的法定代表人。

本院认为，原告与被告华明锐特公司签订的建设工程施工合同依法真实有效，双方应当全面履行。原告施工完成，履行了合同义务，涉案工程于2018年4月26日竣工验收，根据双方合同约定，被告华明锐特公司应当于2018年4月26日前支付工程款到合同价的85％即127，297，198元，实际支付了111，173，195.44元，尚未完全履行支付义务。双方合同约定，审价后7日内被告华明锐特公司支付到审定造价的95％，但实际没有履行。双方合同约定质保金在质保期满2年后支付原告2％，留3％需在质保期满5年后支付原告，所以目前被告华明锐特公司应支付审定工程价97％即161，309，722.51元（166，298，683元＊97％），被告已经支付111，173，195.44元，尚欠50，136，527.07元应当支付；另外3％工程款4，988，960.49元质保金未到期，原告在本案中也未诉请支付。

被告未按约履行支付工程款50，136，527.07元的义务，按照建设工程施工合同本应承担利息损失，但双方在2019年5月31日会商时书面约定原告放弃工程款延期支付的利息，该放弃利息的约定也属有效，所以原告不能再请求工程款逾期支付的利息损失。

关于原被告争议焦点之一：《上海市建设工程竣工结算价确认单》是否能作为结算依据。原告认为，该确认单已经双方签字或盖章，虽然审价单位因被告未支付审价费用而未在上面盖章，但已经双方确认而具有法律效力。被告认为，该确认单由审价单位提供，未经审价单位签字盖章应属无效。本院认为，第一，该确认单由审价单位制作，但并不排除原被告可以拿来使用；第二，该确认单并没有注明必须由审价单位签章才生效；第三，原告与被告华明锐特公司作为建设工程施工合同的两方当事人，共同在该确认单上签章，是对“竣工结算确认价”166，298，683元的一致认可；第四，虽然双方对该确认单的形成时间说法不一，但被告也没有举证证明该确认单形成于2019年5月31日三方会商纪要之前，被三方会商纪要所推翻；第五，该确认单本身未注明系初稿；第六，庭审程序结束后被告又提供审价单位出具的《情况说明》，主张该确认单仅为征求双方意见以作为审价参考的过程性文件，但审价工作未完成。原告出具书面质证意见，对该证据不认可。本院认为，《情况说明》内容为：确认单是由该单位制作的审价文件，目前在流转过程中。该《情况说明》不能推翻原被告双方已经就工程款共同确认的事实。综上，本院采纳原告意见，认定该确认单具有法律效力，作为原被告双方结算依据。

关于原被告争议焦点之二：被告**是否作为担保人承担连带担保责任。原告认为，原告放弃工程款优先受偿权、配合被告华明锐特公司获得银行贷款，而提出对工程款进行担保，所以被告**在《承诺书》上签名进行担保，其应承担连带担保责任。被告认为，被告华明锐特公司是国企，股东也是国企，被告**个人不可能为工程款进行担保，被告**系以被告华明锐特公司法定代表人身份签名，不是担保人，不承担担保责任。本院认为，第一，该承诺书在之后逐步履行；第二，该承诺书明确写明“由第三方为我司上述承诺提供连带责任担保”，而被告**如果作为被告华明锐特公司的法定代表人身份在上面签名则不算第三方，被告庭审中明确表示没有其他人作为第三方进行担保，所以被告**作为非法定代表人身份的第三方进行担保有现实可能；第三，被告华明锐特公司是否属国企，与法定代表人个人是否进行担保，没有必然联系，不能排除法定代表人个人为国企进行担保的可能，进行担保不违反法律规定；第四，从被告**签名的位置看，其签名在“担保人”平行的位置，也即“担保人”一栏，并不是签名在“承诺人”一栏位置。所以，本院采纳原告意见，认定被告**作为担保人，按约承担连带担保责任。

另外，被告在庭审程序结束后又提供反诉状，要求针对原告维修责任进行反诉。本院认为，涉案工程已经竣工验收，庭审程序也已经结束，且维修义务与本案讼争工程款无关，本案中不予受理和处理，被告可就维修相关问题另行起诉。

综上所述，原告宝厦建设（集团）股份有限公司的工程款本金部分诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第八条、1995年《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条规定，判决如下：

一、被告上海华明锐特新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宝厦建设（集团）股份有限公司工程款50，136，527.07元；

二、被告**就被告上海华明锐特新材料科技有限公司上述应付工程款承担连带清偿责任。

三、对原告宝厦建设（集团）股份有限公司的其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费308，434元，保全费5，000元，由原告宝厦建设（集团）股份有限公司负担15，951元，由被告上海华明锐特新材料科技有限公司、**共同负担297，483元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　唐祖峰

审　判　员　　吴映辉

人民陪审员　　周生明

二〇二一年十一月三十日

书　记　员　　张佳奇

附：相关法律条文

一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

二、1999年《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

三、1995年《中华人民共和国担保法》

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。

反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。

反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。