张家口好兴供热有限公司、廊坊市华茂建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀07民终2528号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***好兴供热有限公司，住所地河北省***市察北区黄山管理处。

法定代表人：苗爱雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡艳霞，***经济开发区东海服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李平，该公司法务。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：廊坊市华茂建设集团有限公司，住所地河北省廊坊市开发区花园道18甲号。

法定代表人：葛茂，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾鹏，河北环北律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘勃文，该公司员工。

上诉人***好兴供热有限公司（以下简称好兴公司）因与被上诉人廊坊市华茂建设集团有限公司（以下简称华茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人好兴公司委托诉讼代理人胡艳霞、李平、被上诉人华茂公司委托诉讼代理人贾鹏、刘博文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

好兴公司上诉请求：1.撤销河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初2277号民事判决书，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决对应付工程款数额的事实认定错误。第一，被上诉人承包的案涉工程在实际施工过程中存在变更、增减及未做部分的事实，上诉人及被上诉人一致认可且一审法院亦作出了认定。所以，变更、增减及未做部分工程款数额的认定，是被上诉人主张的工程款能否得到支持的直接且唯一标准。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”按照前述规定，被上诉人应当对其主张的应付工程款数额及变更、增减、未做部分工程价款数额承担举证责任。第三，在当事人双方对变更、增减及未做部分工程价款数额没有达成一致意见，且被上诉人申请造价鉴定又撤回申请的情况下，被上诉人没有证据证实其实际施工的全部工程款数额，故其主张的欠付工程款数额没有事实基础。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”一审法院已经认定“此项供暖工程确实存在工程变更及增减、未做部分，参考双方合同约定总价款作为实际工程价款，应当依约对增加减少的工程量进行加减或扣除未做工程量而得出价款”，却又在变更、增减及未做部分工程价款数额没有确定的情况下以合同约定的总价款作为应付款总额进行计算。一审法院认定的工程款数额既与法院的裁判理由相悖、又违反上述法律规定，据此作出的裁判结果亦是错误的。二、一审判决关于案涉工程已经竣工验收的认定错误。首先，《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》对工程竣工验收需要具备的条件、验收程序及竣工验收报告等作出了严格、具体、明确的规定，案涉工程并没有据此规定进行。其次，在法律事实与客观事实不一致时，应当按照客观事实来认定。因案涉工程系涉民生供暖工程，在被上诉人工程结束及政府的督导下，先出具了被上诉人提交的所谓的竣工验收报告。所以，该报告并非经过客观实际验收后所出具，不具备法律效力。三、一审判决适用法律错误。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，是指承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的固定价格结算工程款；如果基于工程变更、增减等原因导致工程款数额发生增减变化的，应当按照该解释第十六条或者其他相关规定予以解决。本案中，案涉合同虽然约定了总价款，但实际施工工程量已经发生变化，针对发生变化的工程量价款问题，一审法院既未依据解释第十六条进行确定、又未通过司法鉴定进行确认，却以该解释第二十二条作为裁判依据不予鉴定，是错误的。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”上诉人在本案中提起反诉的同时已经申请对工程质量进行司法鉴定并按照前述规定履行了相应的义务，一审法院却以未找到合适的鉴定部门而终结鉴定并判令上诉人承担不利后果，此裁判结果没有法律依据。四、一审判决认定的工程总价款数额超出当事人主张的数额。被上诉人在一审诉讼中认可其实际施工的工程存在变更、增减及未做部分，且认可河北汉丰造价师事务所有限公司对案涉工程进行的结算审核结论，按照被上诉人的此主张及河北汉丰造价师事务所有限公司的审核结论，案涉工程总价款的数额应当为12954335.21元，一审判决无视被上诉人自认的工程总价款数额仍以合同约定数额13615661.66元进行认定，超出了当事人的主张，是没有事实基础和法律依据的。五、一审判决驳回上诉人的反诉请求错误。上诉人主张的工程质量问题在上面的内容中已经阐述清楚，反诉要求被上诉人退还超付的239175元工程款，已经提供证据证实了，双方无争议的应付工程款数额和上诉人实际支付的工程款数额，能够得出上诉人超付工程款239175元，被上诉人应当予以退还。

华茂公司答辩称，1.我方认为一审法院的判决认定事实正确，适用法律正确，判项均有证据支持，应予维持。2.本案所涉工程系经过招投标确定的固定总价合同，所以在工程全部完工以后，特别是取得竣工验收后不应该提出审计，应该按照合同约定价款给付。3.按照当庭提供的竣工验收报告，当中审查项目及内容及审查情况均载明，按照合同约定的工期完成了设计文件的内容，另外还体现，按照合同约定完成了工程项目的内容，所以按照该报告的记载，双方对该工程并没有增加变更部分，因此一审法院按照双方签订的合同以及约定的总价，特别是竣工验收报告，按照中标价减去已付款，支持被上诉人一方的诉讼请求是正确的，也是有证据支持的。4.本案一审中，双方确实提到过洽商的部分，但这一洽商部分政府为了双方顺利结算，以及工程尽快投入使用协调的结果，不符合客观实际，也是被上诉人让步的结果。5.上诉人称一审变更的举证责任应当在上诉人，我方认为是正确的，工程量有增加应当在被上诉人一方，如果减少则在上诉人方。我方是按照招投标的文件去做的，我方不主张增加工程量的。6.关于反诉部分，一审法院接受了上诉人的申请，而且也进行了委托，但因为两次的委托均不能进行实际的操作所以终结了鉴定，上诉人也没有在一审中提交其他证据进行佐证，综上一审法院的判决是正确的，应当予以维持。

华茂公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令好兴公司及时给付所欠工程款约414万元及利息；2、本案诉讼费及其他费用由好兴公司承担。

好兴公司向一审法院反诉请求：1、要求华茂公司退还好兴公司超付的工程款239175元并赔偿利息损失（最终以审计结果为准）；2、华茂公司承担本案诉讼费及反诉费。

一审法院认定事实：2017年5月23日，华茂公司以人民币13615661.66元的价格中标了好兴公司投资建设的***察北管理区新建集中供热工程项目工程，工程具体内容为供热热源，供热管网，换热散及相应的配套辅助设施。华茂公司中标后双方于2017年5月27日签订《河北省建设工程施工合同》，合同约定，承包范围是锅炉房土地及照明供热管网、换热站土建；工程质量标准是合格且符合国家的相关规定；合同总价为13615661.66元；9.10约定，合同价款调整方法为中标价加减变更洽商；12.1约定，缺陷责任与保修的具体期限为24个月；13.2.2约定，承包人违约的责任承担方式和计算方法，由监理工程师签发的整改通知依据，因此造成的经济损失由承包人工程款中扣除，法律责任由承包人承担。2017年5月底华茂公司开始施工，2017年10月大部分工程完工后，好兴公司对供暖设施部分投入使用，施工期间双方进行了多次洽商，对部分工程量的增加和减少及未完成项等进行了确认，还有工程部分设计的变更。以上情况有双方各自提供的工程洽商记录及确认单、设计变更通知书为证。后好兴公司陆续给付华茂公司工程款885万元及626740元。华茂公司提供一份《河北省建设工程竣工验收报告》，记载竣工验收结论为，通过验收，工程质量评定为合格，同意交付使用。好兴公司认可其真实性，不认可其内容证明目的。2019年11月15日华茂公司申请司法鉴定，要求对全部工程进行造价鉴定，后因不能及时缴纳鉴定费，华茂公司于2020年8月11日撤回鉴定申请；2019年9月18日，好兴公司申请司法鉴定，要求对集中供热工程中存在的工程质量问题及其维修、重建费用金额进行鉴定，经过双方共同摇号先后筛选出两个鉴定公司，但均作出不予受理的通知书，本次鉴定历经一年之久的甄选未找到合适鉴定的机构告知终结鉴定程序。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。好兴公司与华茂公司签订《河北省建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，予以确认。华茂公司主张双方工程已竣工验收，并要求好兴公司给付所欠工程款及利息，提供河北省建设工程竣工验收报告一份，竣工验收结论记载“通过验收，工程质量评定为合格，同意交付使用”，好兴公司认为此份报告所载内容与实际不符，报告的作出是因此项工程系民生工程，在县政府的督导下签订了此份报告，报告中的所有项目中均没有验收日期，因当时不具备验收条件，不符合证据的形式要件，不能证明涉案工程达到竣工验收条件。该院认为，此份验收报告的内容详尽，验收报告经河北星球建筑设计有限公司、河北建筑工程学院建筑设计研究院、河北恒宇工程勘察设计咨询有限公司、***正元工程项目管理有限公司以及好兴公司、华茂公司共同签字盖章，好兴公司未提出相反证据证明此份报告属无效，签字时间未记载的不能否认事实工程已经验收合格。根据法律规定，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。华茂公司主张按照合同中记载总价结算价款，因双方始终未进行结算，但根据双方提供的工程洽商记录可以分析，此项供暖工程确实存在工程变更及增减、未做部分，参考双方合同约定总价作为实际工程价款，应当依约对增加减少的工程量进行加减或扣除未做工程量而得出价款，华茂公司主张鉴定过程中，其放弃了鉴定申请，视为其放弃对工程变更项的金额计算，而好兴公司未对洽商记录中的扣减或变更工程部分提供证据证明金额，亦未申请审计，视为其放弃此部分的计算。因此华茂公司的主张成立，合同约定总价为13615661.66元，扣除已经给付的885万元及626740元，以及华茂公司自认的110万元，好兴公司尚欠华茂公司工程款计3038921.66元。好兴公司反诉中主张华茂公司退还超付的工程款239175元并赔偿利息损失的诉讼请求，未提供相应证据证明其主张，申请的工程质量鉴定未找到合适的鉴定部门而终结。此项供热工程在2017年10月15日刚刚完工后，因供暖期的开始，好兴公司急忙投入使用，产生的不利后果应当由其自行承担，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但好兴公司提出反诉之时，双方的工程尚在质保期内，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体质量承担民事责任，好兴公司有权提出，由于好兴公司提供的证据不足，无法查清案件事实，好兴公司的反诉请求，不予支持。综上所述，华茂公司要求好兴公司及时给付所欠工程款，其部分诉讼请求，予以支持；好兴公司要求华茂公司退还超付的工程款239175元并赔偿利息损失，证据不足，依法驳回好兴公司的反诉请求。判决：一、好兴公司于判决生效之日起十日内给付华茂公司工程款3038921.66元；二、驳回好兴公司的反诉请求。

二审期间，本院传唤河北汉丰造价师事务所有限公司赵鑫，询问由***市察北管理区审计局委托河北汉丰造价师事务所有限公司制作的工程结算审核报告的制作过程及真实性，赵鑫称该报告系其公司据实作出，资料齐全，程序没问题，且经好兴公司苗总、察北管理区住建局姜局长、华茂公司李志伟在一起核对，经确认一致的情况下作出的报告，未完工程费用均已扣除。好兴公司对该报告的委托程序无异议，但认为此报告因审计目的不同，没有充分听取当事人的意见，且汉丰公司出具了多份不同的审计报告，故该报告不能作为案涉工程价款的结算依据。华茂公司对赵鑫的陈述无异议。本院对赵鑫的陈述真实性、合法性、关联性均予以认可。本院查明其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审争议焦点有三，一是本案是否已经竣工验收合格。二是本案是否存在工程量的增减，能否以合同价款作为双方工程款数额的依据，哪方应承担举证责任。三是工程质量是否存在问题，能否确定具体修缮费用。对于第一个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程好兴公司已经使用至今，故应认定案涉工程已经竣工验收合格。另，虽然好兴公司对河北省建设工程竣工验收报告持有异议，但该报告经河北星球建筑设计有限公司、河北建筑工程学院建筑设计研究院、河北恒宇工程勘察设计咨询有限公司、***正元工程项目管理有限公司以及好兴公司、华茂公司共同签字盖章，好兴公司未能提出相反证据证明此份报告无效，签字时间虽未记载，但不能否认事实工程已经验收合格。综上，本院认定案涉工程已经竣工验收合格。对于第二个争议焦点，因案涉工程好兴公司与华茂公司签订了多份工程洽商确认单，案涉工程应该存在增减项，一审法院依据双方签订的施工合同确认工程价款，确有不妥。好兴公司主张案涉工程存在减项，其应提供有效证据证明减少的工程量的具体价款数额，但其未能提供有效证据予以证明，故对其主张，因证据不足，本院不予支持。一审中，华茂公司提供了《建设工程结算审定签署表》，该表虽然好兴公司不予认可，且未盖章确认，但因案涉工程系政府主导的民生工程，该表经察北管理区审计局、住建局、华茂公司、审核机构等盖章确认，且经本院核实，该表系据实作出，故以此作为认定案涉工程价款的结算依据比较妥当。综上，案涉工程造价本院认定为12954335.21元，好兴公司欠付华茂公司工程款数额为2377595.21元。对于第三个争议焦点，好兴公司虽申请对工程质量问题进行鉴定，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，好兴公司对案涉工程未组织竣工验收，即擅自使用，现又提出质量问题并申请鉴定，本院不予支持。

综上所述，***好兴供热有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初2277号民事判决第二项；

二、变更河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初2277号民事判决第一项为***好兴供热有限公司于本判决生效之日起十日内给付廊坊市华茂建设集团有限公司工程款2377595.21元。

三、驳回廊坊市华茂建设集团有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47570元，由***好兴供热有限公司负担27319元，由廊坊市华茂建设集团有限公司负担20251元。一审反诉费4888元，由***好兴供热有限公司负担。二审案件受理费52458元，由***好兴供热有限公司负担42458元，由廊坊市华茂建设集团有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长　　范新宇

审判员　　姜建龙

审判员　　梁金前

二〇二一年二月十八日

书记员　　李　宁