河南省九建工程有限公司与国药集团融资租赁有限公司、北京中建华昊建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事二审裁定书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫09民终2165号

上诉人(原审原告)：河南省九建工程有限公司，住所地河南省郑州高新区翠竹街1号。

法定代表人：王玉庆，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王光纬，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何寒寒，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：国药集团融资租赁有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街31号5层508。

法定代表人：章伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董彦军，河南董彦军律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：北京中建华昊建筑工程有限公司，住所地北京市朝阳区望花路西里16号楼一层、二层。

法定代表人：王健，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：辛洪波，该公司员工。

被上诉人(原审被告)：北京市第三建筑工程有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街北里56号。

法定代表人：柳沁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王彬，北京市长安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓梦荻，北京市长安律师事务所律师。

原审第三人：滨杭高科集团有限公司，住所地河南省郑州市管城区东明路47号4层405号。

法定代表人：邵云，该公司执行董事兼总经理。

上诉人河南省九建工程有限公司（以下简称河南九建公司）因与被上诉人国药集团融资租赁有限公司（以下简称国药融资租赁公司）、北京市第三建筑工程有限公司（以下简称北京第三建筑公司）、北京中建华昊建筑工程有限公司（以下简称中建华昊公司）及原审第三人滨杭高科集团有限公司（以下简称滨杭高科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初8815号之五民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

河南九建公司上诉请求：1.撤销河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初8815号之五民事裁定；2.指令河南省濮阳县人民法院审理。事实和理由：一、一审违反法定程序。一审适用普通程序，但裁定书记载的合议庭成员中，仅有主审法官一人进行审判，合议庭中另外两名法官未参加庭审。二审法院可询问主审法官或调取庭审录像对此予以核实。该情形属于严重违反法定程序。二、一审裁定认为本案应通过申请审判监督程序主张权利，属适用法律错误。1.审判监督程序是纠错机制，濮阳市中级人民法院(2019)豫09民初72号民事判决并无错误，不应启动审判监督程序。审判监督程序是对确有错误的生效判决、裁定或者调解书，依法重新审理的程序，是对受错误判决、裁定、调解书约束的当事人的事后救济，也是两审终审制之外的事后纠错补救机制。因此，生效裁判确有错误是启动审判监督的前提。本案当事人均未认为(2019)豫09民初72号民事判决存在错误，也未提供该判决确有错误的证据材料，不存在上级人民法院或濮阳市中级人民法院院长发现该判决确有错误的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，是基于原裁判确有错误。在该判决并无错误、河南九建公司可通过另行诉讼主张权利的情况下，不存在启动审判监督程序的条件和必要性。一审裁定以河南九建公司提供《确认书》、《联合体协议》等证据系新证据为由，认定河南九建公司应启动审判监督程序主张权利是适用法律错误。2.本案与濮阳市中级人民法院(2019)豫09民初72号民事案件当事人不同、诉讼标的不同、诉讼请求不同，不属于重复起诉。其一，当事人不同。本案当事人为河南九建公司与国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司、滨杭高科公司，濮阳市中级人民法院(2019)豫09民初72号民事案件的当事人仅为河南九建公司与滨杭高科公司。其二，诉讼标的不同。本案系从国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司应承担连带责任方面主张权利。而(2019)豫09民初72号民事案件系滨杭高科公司违反合同约定主张其承担返还保证金、支付利息和违约金的义务。其三，诉讼请求不同。本案的诉讼请求是国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司对滨杭高科公司就(2019)豫09民初72号民事判决所负债务承担连带责任。而在(2019)豫09民初72号民事案件中的诉讼请求是要求滨杭高科公司向河南九建公司返还保证金、支付利息和违约金。其四，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，只有当事人相同、诉讼标的相同及诉讼请求相同三个条件同时具备时才能构成重复起诉。本案和（2019）豫09民初72号民事案件的当事人、诉讼标的和诉讼请求均不相同。本案要求国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司对(2019)豫09民初72号民事案件的裁判结果承担连带责任，并非否定前述案件的裁判结果。因此，本案不构成重复起诉。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项规定的是重复起诉的情形。一审裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”的规定，属适用法律错误。三、本案河南九建公司向国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司主张权利具有事实和法律依据。1.河南九建公司基于国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司与滨杭高科公司的合伙关系，起诉国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司对滨杭高科公司债务承担连带责任，具有事实依据。本案中，国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司与滨杭高科公司组成的联合体是合伙型联营，四方联合体的法律关系为合伙关系，滨杭高科公司与河南九建公司签订的框架协议亦是基于国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司的概括性授权执行合伙事务，由此产生的债务应由四方联合体连带承担。因此，河南九建公司对国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司提起连带责任之诉具有事实和法律依据。2.民事诉讼制度和实践中并不存在必须一次性起诉全部债权和全部债务人的强制性规定。在民事诉讼的制度安排中，债权人既可先起诉部分债权、之后再起诉剩余债权，又可先起诉部分债务人、之后再起诉剩余债务人。不存在必须一次性起诉全部债权和全部债务人的强制性规定。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定的“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权”、第十五条第二款规定的“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”，即是这一制度安排的体现。修改前的《中华人民共和国民诉法解释》第53条规定的“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”、修改后的《中华人民共和国民诉法解释》第六十六条规定的“保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”，均排除了连带保证情况下债权人必须同时起诉连带债务人的情形。由此可见，债权人对连带债务提起诉讼时，并非全部连带债务人必须缺一不可地列为被告。四、本案有同类案件可作援引。与本案同类，主张其他债务人对前案判决义务承担连带责任的案件，可作本案之援引。如深圳市中级人民法院(2015)深中法破初字第33号、广东省高级人民法院(2017)粤民终1501号、最高人民法院(2019)最高法民申4889号案件;重庆市江津区人民法院(2016)渝0116民初12059号、重庆市高级人民法院(2018)渝民申402号案件，即与本案同类，亦为河南九建公司主张其他债务人对前案判决义务承担连带责任，各审理法院均支持了原告的诉求，并未要求原告启动审判监督程序主张权利。因无财产可供执行，进而起诉其他债务人对前案判决义务承担连带责任或补充清偿责任的案例屡见不鲜。河南九建公司将上述案件的裁判理由作为质辩意见向法庭陈述，但一审法院未采用上述裁判理由，仍以本案系重复起诉为由裁定驳回起诉，既是适用法律错误，亦违背同案同判的民事审判原则。

国药融资租赁公司辩称，河南九建公司诉请一审法院判定国药融资租赁公司对滨杭高科公司就（2019）豫09民初72号判决书的连带责任违反了一事不再理原则，应当予以驳回。一审裁定适用法律正确，应予以维持。一、生效判决已经确定滨杭高科公司具有给付责任。2019年8月13日，河南九建公司诉滨杭高科公司建设施工合同纠纷一案，濮阳市中级人民法院作出（2019）豫09民初72号民事判决，认为双方签订的《框架协议》为有效协议，河南九建公司支付保证金，双方未签订正式的施工合同，应按照协议约定返还保证金及支付违约金、利息。判决滨杭高科公司返还河南九建公司保证金2500万元及支付利息、违约金。该判决已发生法律效力且已经进入强制执行程序。本次起诉违反了一事不再理的原则。二、本次起诉与原生效判决审理的内容完全一致。河南九建公司诉求依据的基本事实仍是2017年1月9日，河南九建公司与滨杭高科公司签订《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》，该协议约定：滨杭高科公司将其承担的濮阳县人民医院新院区PPP建设工程总承包任务的土建工程及装饰工程委托河南九建公司承包施工。河南九建公司于协议签订后3天内向滨杭高科公司指定账户汇入人民币2500万元，作为河南九建公司承包该项目的保证金。如果90日内双方未签订正式施工合同进场施工，则滨杭高科公司应立即无条件返还上述保证金。后双方未签订《施工合同》，河南九建公司未进场施工，滨杭高科公司亦未将保证金返还给河南九建公司。该事实与本诉为同一事实，只是承担责任主体不同，责任承担方式不同，本次起诉与原生效判决审理事实内容相同，属于重复起诉。三、本次起诉涉及河南九建公司诉称的所谓新证据或漏列当事人问题，但河南九建公司不应重新立案并起诉。本次起诉涉及河南九建公司诉称新的证据为2016年11月8日国药融资租赁公司与其联合体公司共同向滨杭高科公司出具的《确认书》。2016年12月6日，濮阳县人民医院与联合体各方共同签订了《濮阳县人民医院新院区建设项目ppp项目合同》，2016年11月24日，北京中建华昊公司向濮阳县财政集中收付中心账户转账1000万元。2018年5月15日，濮阳县财政集中收付中心账户退还北京中建华昊公司1000万元。河南九建公司认为，国药融资租赁公司与其他单位组成联合体，四者就中标项目结成合伙关系。其共同向滨杭高科公司出具《确认书》，形成对滨杭高科公司的授权，滨杭高科公司对联合体具有代理权限，合同效力应及于联合体，联合体各方应当对滨杭高科公司就（2019）豫09民终72号判决书所负债务向河南九建公司承担连带责任。因此，本次起诉涉及河南九建公司诉称的新证据或漏列当事人问题。河南九建公司应通过再审、申诉或其他途径加以解决，不应重新立案并起诉，启动本次诉讼程序。

北京第三建筑公司辩称，一、一审判决程序合法，北京第三建筑公司认可一审判决结果，河南九建公司的上诉请求应予驳回。本案河南九建公司以国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司及滨杭高科公司系合伙关系为由提起诉讼，而河南九建公司已在濮阳市中级人民法院（2019）豫09民初72号一案中因相同事实确认自身对滨杭高科公司的债权，且从未以合伙为由要求国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司及滨杭高科承担连带责任，所以河南九建公司提起本案诉讼系重复起诉。二、北京第三建筑公司并不认可赵卫忠一案的判决结果，且本案不存在滨杭高科公司代理联合体签订协议的事实，这与赵卫忠一案的事实本质不同，本案不存在适用代理相关法律规定的可能性。河南九建公司以赵卫忠一案的证据及判决结果主张北京第三建筑公司承担连带责任无事实及法律依据。首先，北京第三建筑公司并不认为（2020）豫0104民初4803号民事判决，即赵卫忠与滨杭高科公司、国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司定金合同纠纷一案（以下简称赵卫忠一案）的判决结果于法有据。在赵卫忠一案中，北京第三建筑公司一直在积极抗辩，赵卫忠一案最终被法院认定系表见代理，判决联合体共同承担责任。对此，北京第三建筑公司不认可该判决的合法合理性，且通过赵卫忠一案以及本案，北京第三建筑公司完全有理由怀疑，滨杭高科公司在外打着为濮阳县人民医院PPP项目签订分包合同进行欺诈，甚至与赵卫忠、河南九建公司可能存在串通，企图将联合体其他方作为“提款机”，严重损害联合体其他成员的利益。其次，赵卫忠一案事实与本案事实本质不同。案涉《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》（以下简称《框架协议书》”系滨杭高科公司以自己名义与河南九建公司签订，河南九建公司未核查滨杭高科公司的授权材料，不存在滨杭高科公司代理联合体签订《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》的事实。鉴于赵卫忠一案中法院是以签订合同时存在表见代理为由进行判断，也即赵卫忠一案在签订合同时被法院认定存在三方的代理关系。而本案《框架协议书》在签订时并不存在三方关系，故本案不存在适用代理相关法律规定的可能性。在赵卫忠一案中，法院以滨杭高科公司构成表见代理，赵卫忠有证据和理由相信滨杭高科公司对联合体具有代理权为由判决联合体共同承担责任，主要是基于国药融资租赁公司、北京第三建筑公司及中建华昊公司于2016年11月8日出具的《确认书》，该《确认书》被作为赵卫忠与滨杭高科公司签订《框架协议书》的附件。因此，不论赵卫忠与滨杭高科公司签订《框架协议书》真实目的，至少赵卫忠在签订《框架协议书》时知晓该《确认书》的存在，这也是导致在赵卫忠一案中滨杭高科被认为可能具有代理权的表象的直接原因。然而，河南九建公司是在2020年10月才取得《确认书》。河南九建公司在签署本案《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》时不知道《确认书》的存在，何以《确认书》为由主张《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》应由国药融资租赁公司、北京第三建筑公司及中建华昊公司承担连带责任。本案中，河南九建公司不存在任何认为滨杭高科公司可能具有代理权的表象的理由，本案与赵卫忠一案并无相关性，本案无需讨论滨杭高科公司签订合同时是否有代理权，《框架协议书》从始至终都是滨杭高科公司以自己名义与河南九建公司签订的。最后，河南九建公司已就本案《框架协议书》于2019年5月21日向濮阳市中级人民法院单独起诉滨杭高科公司，主张返还保证金、支付利息和违约金。对此濮阳市中级人民法院已于2019年8月13日作出(2019)豫09民初72号民事判决，支持了河南九建公司的诉求。上述事实足以证明，直至河南九建公司获知赵卫忠一案的判决结果及相关证据，其从未认为滨杭高科公司代理联合体，更未曾认为北京第三建筑公司需承担连带责任。因此，河南九建公司在本案中主张适用《确认书》无事实依据，不具有合法合理性。三、河南九建公司向滨杭高科公司单方支付的2500万元保证金并未用于案涉PPP项目，且案涉PPP项目最终未能落地，北京第三建筑公司及联合体其他方也从未因此获益，河南九建公司仅能向滨杭高科公司主张权利。一方面，由于本案《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》系河南九建公司与滨杭高科公司两方签订，与联合体没有关联。所以在河南九建公司向滨杭高科公司账户支付2500万元保证金之后，也一直仅向滨杭高科公司主张返还，故河南九建公司在取得《确认书》之后，主张联合体需承担连带责任与事实不符。另一方面，由于案涉PPP项目的项目公司未能成立，故该项目除中建华昊公司缴纳过1000万元项目保证金以及投标保证金50万元以外，联合体对该项目没有花费其他任何费用，且上述的费用在案涉PPP项目《合作终止补充协议书》中均进行了清理及退还。故河南九建公司所主张的2500万元，系被滨杭高科公司单独收取且未用于案涉PPP项目，联合体除滨杭高科公司以外不知道该2500万元保证金的存在。四、《联合体协议书》已明确约定联合体承担各自所负的责任和风险并明确了联合体各方职责，滨杭高科公司实质上无权签订案涉《框架协议书》，河南九建公司主张联合体结成合伙关系，并需对滨杭高科公司的行为后果承担连带责任于法无据。首先，根据《联合体协议书》的约定，联合体各方均有明确分工及职责范围。具体是：联合体的牵头人为国药融资租赁公司，负责投标、中标实施的整体组织工作，负责项目建设实施阶段的投融资等资金准备和支付工作，负责建设完成后的主要运营管理工作。北京第三建筑公司作为成员一负责中标后担任项目的建设工程施工总承包工作。成员二中建华昊公司负责中标后项目的建设工程装饰施工、机电工程施工等工作，而滨杭高科公司作为成员三仅负责项目的净化工程施工工作。滨杭高科公司实质上没有权利对外签署任何分包协议，尤其分包给河南九建公司的土建工程及装饰工程，不属于滨杭高科公司的职责范围。对此，河南九建公司作为专业的建设企业，在与滨杭高科公司签订案涉《框架协议书》时没有审查任何联合体授权材料的情况下，主张滨杭高科公司代表联合体没有事实及法律依据。其次，《联合体协议书》第三条明确约定，联合体将严格按照磋商文件的各项需求，递交投标文件，履行投标义务和中标后的合同，共同承担合同规定的一切义务和责任，联合体各成员单位按照内部职责的划分，承担各自所负的责任和风险。根据该约定，联合体仅在履行中标合同时需共同承担合同责任，而对内则各自承担自身责任。可见，该联合体的结合是因投标案涉PPP项目，根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条以及《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》第十条之规定属于共同承包，且此共同承包所涉的共同责任仅在履行中标合同时存在，对非发包方则不存在共同责任的问题，这显然与通常理解的合伙关系不同。最后，退一步讲，就算从联合体构成合伙关系的角度来看，本案河南九建公司所主张的债权也是滨杭高科公司的个人债务，与联合体毫无关联。对此，无论是赵卫忠一案，还是河南九建公司已单独起诉滨杭高科公司的案件，都从未主张过联合体是合伙关系，法院也未曾以联合体构成合伙关系为由让联合体承担任何成员对外行为的责任，而是通过具体判断是否具有代理权的表象等多方面因素进行判断。因此，河南九建在本案中主张联合体构成合伙关系，其他成员需承担连带责任于法无据。本案事实上是，滨杭高科公司在没有任何授权的情况下，以自己名义与河南九建公司签订案涉《框架协议书》，骗取了河南九建公司2500万元的保证金。而河南九建公司作为专业的施工企业，在滨杭高科公司未提供任何授权的情况下，直接与滨杭高科公司签订合同亦属失职。在案涉《框架协议书》签订4年以及河南九建公司已通过诉讼主张权利2年之后，一直到其他案件出现《确认书》，河南九建公司为挽回自身损失，硬套其他案件的材料想让北京第三建筑公司承担责任，北京第三建筑公司对此有理由怀疑是滨杭高科公司从中作梗，甚至涉及欺诈。请求在全面查清本案背景和事实的基础上，维护北京第三建筑公司的合法权益。

中建华昊公司辩称，一、河南九建公司起诉滨杭高科公司建设施工合同纠纷一案，濮阳市中级人民法院已作出（2019）豫09民初72号民事判决，判决认为双方签订的《框架协议》为有效协议。河南九建公司支付保证金，双方未签订正式的施工合同，应按照协议约定返还保证金及支付违约金、利息，判决滨杭高科公司返还河南九建公司保证金2500万元及支付利息、违约金。河南九建公司已经在（2019）豫09民初72号民事判决中就相应损失得到支持和救济。一个权益不能存在两个相同的诉请救济，本次河南九建公司起诉法院应予以驳回。二、滨杭高科公司对外签约和收取保证金超出四方确认书之范围，确认书所附条件并未成就，滨杭高科公司无代理权，滨杭高科公司不能代表联合体各方公司对外形成合同关系。三、一审事实清楚，适用法律正确，程序不存在问题。请求驳回河南九建公司对中建华昊公司的诉讼请求。

滨杭高科公司未到庭进行陈述，亦未提交书面意见。

河南九建公司向一审法院起诉请求：1.国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司对滨杭高科公司就(2019)豫09民初72号民事判决所负债务(返还保证金2500万元;支付保证金利息4346875元，并以2500万元为本金、以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年12月21日起至全部返还保证金2500万元之日止的利息;支付违约金8931250元，并以2500万元为本金、以日万分之二点五支付自2020年12月21日起至全部返还保证金2500万元之日止的违约金)承担连带责任；2.本案案件受理费、财产保全申请费由国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司负担。

一审法院认定事实：2017年1月9日，河南九建公司作为乙方与滨杭高科公司作为甲方签订了《框架协议》，协议内容为:“鉴于甲方参加的联合体已中标，1000万履约保证金已交过，并已接受联合体的委托，承担濮阳县人民医院新院区PPP建设工程施工总承包任务，为顺利完成本次施工任务，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》以及其它相关法律、法规、规章规定，甲方决定将该工程土建工程及装饰工程委托给乙方承包施工，乙方自愿将承包范围内土建工程结算价的11.5%(含甲方参加的联合体建设单位5%的让利在内)、精装修工程结算价的15.0%(含甲方参加的联合体给建设单位5%的让利在内)支付给甲方。甲乙双方就主要协议条款约定如下:一、工程费约定及工程款支付(本条款应与甲乙双方正式合同文本一致)。本工程采用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)及相关规定和最新的政府文件进行计价，依据施工图、变更、签证等文件计算工程量，据实结算。其中，材料价格的调整:濮阳市信息价上有的，按施工当期濮阳市信息价调整;濮阳市信息价上没有的，按双方考察的市场价加采保费计取;人工费调整执行河南省、濮阳市关于人工费调整的文件。工程款按月进度进行支付:每月5日前支付上月完成工程价款(截止到每月25日)的85%，工程竣工验收后付至完成工程价款的90%，政府审计完成付至审定价款的95%，剩余审定价款的5%为本工程质量保证金，待乙方出具银行保函后一次性付清。双方约定在签订本框架协议书后90日内签订正式施工承包合同，签约合同价:暂定总价5.0亿元(以最终审计为准)。其它主要合同条款如:主要材料品牌、规格及税金抵扣方案等在甲方与业主总承包合同框架内约定形成。二、保证金。1.乙方向甲方指定账户汇入人民币3500万元，作为乙方承包该项目的保证金。2.支付方式及用途:(1)鉴于濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合同已经签约，本协议签订3日内(日历天)乙方向甲方指定账户汇入人民币2500万元。(2)余下的1000万元待本工程招标完成并与乙方签订合同后7日内（日历天）再进行支付。如果最后这笔保证金1000万元乙方不能及时支付，甲方有权不支付工程预付款。......3.上述保证金的退还:在工程预付款和首次节点付款中按50%比例分两次退还乙方。同时在乙方正式进场后15个工作日内，按签约合同价的20%支付工程预付款给乙方。首次节点付款时，除正常付款外同时支付剩余50%保证金。4.如果90日内乙方还无法和甲方签订正式施工合同并进场施工，则甲方立刻无条件返还上述保证金。如延期超出7日以上，甲方按照商业银行同期贷款利率计取利息给乙方(自乙方交纳该保证金之日起至返还之日止计算利息)，并在10日内连本带息一次性返还给乙方(如延期未还，除计取利息外，甲方应从第11日开始每日按应还本金的2.5‰%计取违约金给乙方)。三、双方在签订正式施工合同时，如有工期、价款等与甲方和业主签订的总承包合同不一致的地方，乙方有权和甲方商量，根据总承包合同进行调整。四、保密及违约责任。1.项目未正式付诸实施之前，任何一方均不得对本协议条款及项目核心内容向第三方泄露，否则视为违约，承担相应违约责任。2.甲方确保针对本项目建设二次招标的合法性并确保乙方为二次招标的中标单位。3.本协议乙方首笔保证金2500万到位后才生效。双方不得违约，如有违约，违约方承担因违约给对方造成的全部损失。......”甲方处加盖有滨杭高科公司的公章，乙方处加盖有河南九建公司的公章。2017年1月10日河南九建公司向滨杭高科公司转款2500万元，备注用途为濮阳县人民医院新院区项目保证金。后滨杭高科公司未与河南九建公司签订施工合同，河南九建公司也未进场施工。

河南九建公司于2019年5月27日向濮阳市中级人民法院提起诉讼，要求滨杭高科公司返还保证金2500万元、支付利息和违约金、诉讼费由滨杭高科公司承担。河南九建公司提供了《框架协议》、中国农业银行业务回单(付款)、滨杭高科公司出具的《收据》，2019年8月13日，濮阳市中级人民法院作出(2019)豫09民初72号民事判决，判决:一、滨杭高科公司返还河南九建公司保证金2500万元;二、滨杭高科公司支付河南九建公司保证金利息2770833.33元，并以2500万元为本金、以中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率向河南九建公司支付自2019年5月11日起至全部返还保证金2500万元之日止期间的利息;三、滨杭高科公司支付河南九建公司违约金525万元，并以2500万元为本金、以日万分之二点五向河南九建支付自2019年5月11日起至全部返还保证金2500万元之日止期间的违约金。上述第一项、第二项、第三项限滨杭高科公司于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费206904元、申请保全费5000元、共计211904元，由滨杭高科公司负担。

赵卫忠向郑州市管城回族区人民法院对滨杭高科公司、国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司提起诉讼，赵卫忠要求法院判令被告退还原告保证金1100万元及利息;诉讼费由被告承担。

郑州市管城回族区人民法院经审理查明：2016年9月1日，濮阳县人民医院向滨杭高科公司、国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司共同组成的联合体发出《中标通知书》，通知联合体为濮阳县人民医院新院区建设项目的中标人。2016年11月8日，四公司共同向滨杭高科公司出具《确认书》，载明:濮阳县人民医院新院区建设项目的中标金额为暂定7亿元;请滨杭高科公司接到确认书7日内代表联合体向采购人支付履约保证金，金额1000万元;由滨杭高科公司负责确定本项目的造价咨询、监理、二次招标代理机构，并负责该项目建设工程整体实施等。2016年12月6日，濮阳县人民医院与四公司签订了《濮阳县人民医院新院区建设项目PPP项目合同》。2017年2月28日，滨杭高科公司与赵卫忠签订《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》，主要约定滨杭高科公司(甲方)已经接受联合体其他各方的委托，全力实施运作濮阳县人民医院新院区建设项目，甲方将该项目中的土建分项工程、装饰分项工程、室外管网分项工程、强电设施分项工程及围墙、道路分项工程承包给赵卫忠(乙方)施工;关于合作费用约定乙方自愿将分包项目内的土建工程结算价的6%和装饰工程与室外管网和强电设施安装工程结算价的8%作为合作管理费支付给甲方;关于管理费的支付，约定双方签订框架协议书签字盖章后当日乙方向甲方指定账户汇入500万元，协议签订15日内具备现场交接条件，乙方再向甲方指定账户汇入1500万元共计2000万元作为协议保证金，如果协议签订15日内不具备交接条件，则甲方除返还乙方500万元外，另外支付同期四倍央行利息作为违约金;如果在协议约定的时间内乙方每月与该项目SPV公司或者北京建工三建签订正式施工合同，则甲方立刻无条件返还上述已支付款项，并按实际支付时间生成的利息，利息按照同期央行同期贷款利息为准，如有延期超出了7日以上，利息按照月息2%计算至全部归还;本协议在签字盖章后乙方的第一批合作管理费2000万元到达甲方指定账户日生效等。2017年3月7日和2017年3月10日，赵卫忠分别向滨杭高科公司的原法定代表人邵毅账户转账支付200万元和100万元;2017年3月20日和2017年3月21日，原告分别向滨杭高科公司转账支付700万元和100万元。2017年3月21日，滨杭高科公司向赵卫忠出具收据一份，收据载明收到赵卫忠支付的“濮阳县人民医院项目保证金1100万元，”该收据加盖有滨杭高科公司的财务专用章。另查明，2017年9月18日，河南省濮阳县人民法院作出(2017)豫0928民初4676号民事判决书，认定《濮阳县人民医院新院区建设项目PPP项目合同》自滨杭高科公司收到解除之日时已解除，2018年2月8日，濮阳市中级人民法院作出(2017)豫09民终2852号民事判决书，驳回上诉，维持原判。还查明，2018年1月3日，河南同睿净化工程有限公司就与濮阳县人民医院债权转让合同纠纷提起诉讼。在该诉讼中，滨杭高科公司称交付濮阳县建设的1000万元不是依据PPP合同支付，而是受濮阳县政府会议纪要的指定汇款，并由濮阳县建投给其出具的收据。2018年12月12日，河南省濮阳县人民法院作出(2018)豫0928民初91号民事判决书，确认债权转让有效。又查明，2016年11月24日，中建华昊公司向濮阳县财政集中收付中心账户转账1000万元;2018年5月15日，濮阳县财政集中收付中心账户退还中建华昊公司1000万元;滨杭高科公司的原法定代表人为邵毅;北京中建华昊建筑工程有限公司由北京中建华昊装饰工程有限公司变更而来。

郑州市管城回族区人民法院经审理认为:北京中建华昊建筑工程有限公司由北京中建华昊装饰工程有限公司变更而来，原北京中建华昊装饰工程有限公司的权利义务应当由北京中建华昊建筑工程有限公司承继。关于原告诉求四被告共同退还合同保证金问题。濮阳县人民医院新院区建设项目由四被告组成联合体参与投标及中标;2016年11月8日，国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司共同向滨杭高科公司出具《确认书》，依据该《确认书》中对滨杭高科公司的授权，滨杭高科公司有权代表联合体进行该项目建设工程的整体实施，滨杭高科公司将涉案工程中的土建分项工程、装饰分项工程、室外管网分项工程、强电设施分项工程及围墙、道路分项工程对外承包，并未超出联合体的授权范围。原告与滨杭高科公司签订框架协议时，滨杭高科公司向原告出具了涉案《中标通知书》和《确认书》，原告有证据和理由相信滨杭高科公司对涉案工程的中标方即联合体具有代理权限，原告与滨杭高科公司签订的《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》内容具体指向涉案工程项目，其合同效力应及于联合体，原告为履行《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》交付给滨杭高科公司的合同保证金1100万元所产生的相应法律后果，亦应当由联合体各方共同承担。至于联合体通过中建华昊公司为案涉项目向濮阳县财政集中收付中心账户转账1000万元，属联合体履行《濮阳县人民医院新院区建设项目PPP项目合同》，以及滨杭高科公司依照濮阳县政府会议纪要向濮阳县建投指定汇款行为，分属不同的法律关系，不影响本案原告的合同权利，滨杭高科公司、国药融资租赁有限公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司应当共同退还赵卫忠合同保证金1100万元。关于原告诉求的利息问题。《濮阳县人民医院新院区建设项目PPP项目合同》已经生效判决予以解除，导致原告与滨杭高科公司签订的《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》无法履行，被告存在过错;且《濮阳县人民医院新院区建设项目PPP项目合同》已经生效判决予以解除，滨杭高科公司已经确知《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》无法履行，滨杭高科公司最迟应当在2018年2月8日即濮阳市中级人民法院作出(2017)豫09民终2852号民事判决书之日，退还赵卫忠已经交纳的保证金1100万元。赵卫忠与滨杭高科公司签订的《濮阳县人民医院新院区建设工程框架协议书》中约定了合同在签字盖章后乙方的第一批合作管理费2000万元到达甲方指定账户日生效，赵卫忠亦未按约履行导致合同生效条件未成就，原告亦存在过错，对由此造成的损失，原告亦应当承担部分责任，故原告诉求被告按照月息2%支付相应利息，本院予以部分支持。根据双方的过错程度，兼顾公平原则，本院酌定被告自2018年2月8日即濮阳市中级人民法院作出(2017)豫09民终2852号民事判決书之日起至付清之日止，按照月息1%的标准向原告支付资金占用期间的利息。关于庭审后滨杭高科公司提供的部分收据和记账凭证问题。证据所载支出项目系滨杭高科公司履行案涉工程项目的支出，与原告支付的合同保证金没有关联性，且属于举证期间届满之后提交，本院不予采纳。郑州市管城回族区人民法院作出(2020)豫0104民初4803号民事判决:滨杭高科公司、国药融资租赁有限公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司于判決生效之日起十五日内共同退还赵卫忠合同保证金1100万元，并向赵卫忠支付资金占用期间的利息(利息以1100万元为基数，按照月息1%的标准，自2018年2月8日起计算至付清之日止)。

赵卫忠、国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司不服，提起上诉，河南省郑州市中级人民法院作出(2020)豫01民终14465号民事判决:驳回上诉，维持原判。

国药融资租赁公司、北京第三建筑公司向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院经审查认为:一、关于赵卫忠是否构成表见代理。本案中，国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司向滨杭高科公司出具《确认书》，明确由滨杭高科公司负责确定涉案项目的造价咨询、监理、二次招标代理机构，并负责该项目建设工程整体实施等。滨杭高科公司作为联合体成员之一，向赵卫忠出具了涉案《中标通知书》和《确认书》，赵卫忠作为合同相对人与滨杭高科公司签订了《框架协议书》，其有理由相信滨杭高科公司有权将涉案工程进行对外分包，分包事项未超出联合体的授权范围。赵卫忠依据备忘录和会议纪要，向滨杭高科公司转账1100万元，滨杭高科公司为其开具收据保证金1100万元，并加盖滨杭高科公司财务印章，滨杭高科公司代表联合体向濮阳县人民医院交纳1000万元工程款，用于涉案项目，利益及于联合体各方，在《濮阳县人民医院新院区建设项目PPP项目合同》解除后，《框架协议书》亦无法履行，赵卫忠交纳的1100万元保证金联合体各方负有共同返还的义务。原审法院认定赵卫忠构成表见代理，并无不当。二、关于利息的认定问题。国药融资租赁公司、中建华昊公司主张《框架协议书》系滨杭高科公司与赵卫忠之间的私下行为，与联合体无关，且因违反法律和行政法规的强制性规定而无效，原审判决参照《框架协议书》判令按照月息1%的标准支付资金占用利息于法无据。滨杭高科公司与赵卫忠签订的《框架协议书》违反法律强禁性规定，应认定为无效合同。根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当子以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。在涉案项目解除后，联合体应及时将1100万元保证金退还给赵卫忠，对另案中滨杭高科公司单方将1000万元债权转让的行为，联合体三方放弃权利的行为不能免除本案中对赵卫忠返还款项本息的义务。原审法院根据双方的过错程度，兼顾公平原则，酌定联合体四方自前诉判决作出之日起至付清之日止，按照月息1%的标准向赵卫忠支付资金占用期间的利息，并未明显失当。国药融资租赁公司、中建华昊公司主张审理程序违法等再审申请理由均缺乏依据，本院不予支持。

河南省高级人民法院于2021年6月1日作出(2021)豫民申369号民事裁定:驳回国药融资租赁公司、中建华昊公司的再审申请。

北京第三建筑公司向北京市朝阳区人民法院提起追偿权诉讼，要求国药融资租赁公司、中建华昊公司支付北京第三建筑公司代为退还赵卫忠的合同保证金、资金占用期间的利息以及案件受理费、案件申请费等费用。

本案河南九建公司称2020年10月取得了本案国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司于2016年11月8日共同向滨杭高科公司出具《确认书》的复印件，后取得《联合体协议书》，河南九建公司认为:国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司和滨杭高科公司组成联合体，四者就中标项目结成合伙关系。国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司共同向滨杭高科公司出具《确认书》，依据该《确认书》中对滨杭高科公司的授权，滨杭高科公司有权代表由联合体进行项目建设工程的整体实施。河南九建公司为履行协议交付给滨杭高科公司的合同保证金2500万元所产生的相应法律后果，亦应当由联合体各方连带承担。河南九建公司向一审法院提起诉讼，要求国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司对滨杭高科公司就(2019)豫09民初72号民事判决所负债务向河南九建公司承担连带责任。

一审法院认为，河南九建公司主张的在涉案工程中交纳的保证金2500万元及利息和违约金，已经通过濮阳市中级人民法院作出的(2019)豫09民初72号民事判决确认。河南九建公司在(2019)豫09民初72号民事判决生效后向本院提供《确认书》、《联合体协议书》等证据，系提出新证据。结合河南九建公司的诉求与(2019)豫09民初72号生效的民事判决以及河南九建公司提供的新证据，河南九建公司应当通过申请启动审判监督程序，来确定涉案责任主体和责任承担方式，故本案应驳回起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第(三)项的规定，一审裁定:驳回河南九建公司的起诉。案件受理费211458元不予收取;保全费5000元，由河南九建公司负担。

本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或判决生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果”。本案中，本诉与前诉（2019）豫09民初72号案件的被告不同，诉讼请求不同。本诉中河南九建公司的诉讼请求是要求国药融资租赁公司、北京第三建筑公司、中建华昊公司对滨杭高科公司就(2019)豫09民初72号民事判决所负债务承担连带责任。而前诉中，河南九建公司的诉讼请求是要求滨杭高科公司返还其违约金、保证金及利息。前诉与后诉虽均系因涉案建设工程施工合同引起,当事人亦有重合,但诉讼请求并不相同,不符合上述规定的重复起诉的条件，且本诉并非是从实质上否定前诉的裁判结果。一审法院认为河南九建公司应通过申请启动审判监督程序的方式来确定涉案责任主体和责任承担的问题，不符合民事诉讼法的相关规定。故一审驳回河南九建公司的起诉缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省濮阳县人民法院(2020)豫0928民初8815号之五民事裁定；

二、本案指令河南省濮阳县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　高洪光

审判员　　李　辉

审判员　　马艳芳

二〇二一年十一月五日

书记员　　张兆森