某某彬、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终4033号

上诉人（原审原告）：**彬，男，1974年11月2日生，汉族，个体户，住安阳市文峰区。

上诉人（原审原告）：***，女，1976年3月17日生，汉族，个体户，现住安阳县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：蔡志猛，河南彪炳律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李沐翰，安阳市北关区昊轩法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：滨杭高科集团有限公司，住所地：郑州管城区东明路47号4层405号。

法定代表人：邵云，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：濮阳市安阳地区医院，住所地：安阳市北关区灯塔路260号。

法定代表人：刘金榜，该院院长。

委托诉讼代理人：董淑平，女，1993年9月23日出生，汉族，现住安阳市文峰区，该院职工。

委托诉讼代理人：徐静涛，男，1969年6月12日出生，汉族，现住安阳市北关区，该院职工。

上诉人**彬、***因与被上诉人滨杭高科集团有限公司（以下简称滨航高科公司）、濮阳市安阳地区医院（以下简称安阳地区医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市北关区人民法院（2021）豫0503民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**彬、***上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人是个体，与滨杭高科公司是挂靠关系，非内部承包关系，也不具备劳动关系。2、上诉人系案涉工程的实际施工人，依法有权向安阳地区医院要求支付剩余工程款。3、质保期限已经届满，应予支付工程款。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。本案中，合同明确约定的缺陷责任期为1年。现缺陷责任期己经届满，应当支付剩余工程款。4、一审程序错误，其先开庭后公告，违反程序。一审对于滨杭高科公司没有合法送达，应当先公告再开庭，一审在判决后发现送达有问题，仅对判决书公告，剥夺滨杭高科公司的诉权。

安阳地区医院辩称，2016年12月18日安阳地区医院与滨杭高科公司签订建设施工合同，该工程于2017年10月30日验收，建设施工合同中记载质保期为5年。二被上诉人是在意思自愿的情况下签订的协议，受到法律保护，安阳地区医院与上诉人之间并未签订任何协议，故合同约定的质保期并未到期，不能向上诉人支付该笔质保金。

滨杭高科公司未答辩。

**彬、***向一审法院提出诉讼请求：1、请求两被告支付两原告工程款375000元人民币及相应利息（自2019年11月5日之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：2016年12月18日，被告安阳地区医院作为发包人与被告滨航高科公司作为承包人建设工程施工合同，约定：由被告滨航高科公司承包被告安阳地区医院消毒供应中心改造项目，开工日期2016年12月20日，竣工日期2017年3月20日；本工程以审计结果为准对工程进行结算，全部工程款验收合格后付工程总价（以中标价＋变更款为参考）的70%，工程结算并经有关部门审核后，再拨付到竣工结算的95%，剩余5%作为工程质量保修金。保修期满无质量问题后7日内付清（不计息）。工程的质量保修期约定：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1、本楼为外部装修，不渗及到结构和基础的施工，所以地基基础工程和主体结构工程保修无，2、装修工程1年，3、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，4、新风机、空调机、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，5、医疗设备保修期限为1年，6、其他项目保修限约定如下：建筑安装工程在国家规定质保期外再延长三年，相关医疗设备在国家规定质保期外再延长三年，新风机组在国家规定质保期外再延长三年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。目前因双方约定的保修期未到，被告安阳地区医院余工程款的5%质保金未向被告滨航高科公司支付。另查明，2016年12月19日，被告滨航高科公司作为甲方与两原告作为乙方签订项目部管理目标责任书，被告安阳地区医院消毒供应中心改造项目实行内部承包，由两原告作为项目承包人，根据甲方的授权，代表甲方实施施工项目管理，履行甲方与建设单位签订的合同约定的权利和义务，贯彻国家法律、法规、方针、政策和强制性标准、严格执行甲方的各项管理制度、维护甲方企业权益，保证甲方与建设单位签订的合同全面履行，接受建设单位代表和监理机构的检查和监督，解决施工检查和项目部出现的问题，发现和处理突发事件。按照甲方的要求报送施工项目各项指标的完成情况，负责项目员工的安全教育、企业文化和精神文明建设，负责进行项目的实施和评优、评奖申报工作。竣工验收和竣工结算，提供和准备相关材料，处理项目部善后工作和工程质量保修服务，完成工程款等债权债务的清算，确保本协议规定的目标和任务的完成。乙方在甲方就该项目的授权范围内负责与甲方管理层、劳务作业层、各协作单位、建设单位代表和监理工程师的协调工作，解决项目中出现的问题。对乙方的授权具体如下：1、代表公司负责与贵单位协商、洽谈投标文件及合同文件；2、参与发包方组织设计变更文件；3、参与发包方组织的图纸会审、技术交底或其它生产经营活动；4、组织实施现场技术、安全、质量、文明施工、工期、竣工交验、结算；以上文件均需公司盖章及法定代表人签字后方生效；代理人不得以委托人名义签署任何合同或协议类文件（如投标文件、施工合同、租赁合同、买卖合同、借贷合同、融资合同等）；凡超越本授权委托书范围和期限的行为一律无效，视为其个人行为，由其本人承担全部责任，代理人没有转委托权。乙方接受并积极兑现甲方与建设单位的各项约定和承诺，并承担甲方与建设单位履约过程中的一切风险，特别是合同性质、承包范围、工作内容、付款方式、工期、违约责任与索赔、保修等。乙方应承担承接该项目的全部费用，该项目按工程结算总额的3%向甲方上交承包费用。

一审法院认为，被告安阳地区医院与被告滨航高科公司签订建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，一审法院予以保护。被告滨航高科公司将该工程内部承包给两原告，且约定付款方式、保修等要求按照两被告的建设工程施工合同约定履行，本案两原告所诉的工程款系扣留的质保金，因两被告约定的工程质量保修期至今未到，故被告安阳地区医院未向被告滨航高科公司返还5%的质保金，两原告应承担被告滨航高科公司与建设单位履约过程中的一切风险，两原告要求被告滨航高科公司支付工程款即质保金的诉请，一审法院不予支持。因两原告与被告滨航高科公司系内部承包关系，其与被告安阳地区医院之间不存在任何合同关系，其没有权利向被告安阳地区医院主张权利，且质保金的返还还未到约定的期限，故两原告请求被告安阳地区医院支付工程款即质保金的诉请，一审法院不予支持。综上，驳回原告**彬、***的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:驳回原告**彬、***的诉讼请求。案件受理费6926元，减半收取3463元，由原告**彬、***负担。

本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。安阳地区医院提交郑州市管城回族区人民法院介绍信和三名工作人员执行公务证件复印件一份、郑州高新技术产业开发区人民法院执行裁定书一份、协助执行通知书、协助调查通知书和送达回证各一份，用于证明滨杭高科公司在其他法院涉及到该笔质保金的执行问题，同时上述两个法院认可该笔质保金未到期。**彬、***认为，涉案工程是上诉人实际施工，并垫付工程款，现在该笔款被其他法院当成滨杭高科公司的财产进行执行，已经侵犯上诉人的权益。本院认为，以上证据仅证明郑州市管城回族区人民法院、郑州高新技术产业开发区人民法院向安阳地区医院调查滨杭高科公司在该处的债权情况，不能证明上诉人主张，故不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为,实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。本案中，上诉人**彬、***主张其借用滨杭高科公司资质承包案涉工程，系该工程实际施工人，上诉人提交的施工垫资明细及银行流水不能直接反映系用于投资案涉工程，工程竣工验收单及工程结算审核报告书亦不能证实上诉人参与案涉工程验收及结算程序，上诉人提交委托第三方收款证明及安阳百汐商贸有限公司证明，因滨杭高科公司、安阳百汐商贸有限公司均未出庭，安阳地区医院不认可，真实性亦有待核实，故上诉人提交证据仅能证明其与滨杭高科公司签订了内部承包协议，不足以证实其系案涉工程的实际施工人。根据内部承包协议，上诉人应承担滨航高科公司与建设单位履约过程中的一切风险，两被上诉人约定工程质保期在国家规定质保期外再延长三年，虽然有违《建设工程质量保证金管理办法》相关规定，但《建设工程质量保证金管理办法》属部门规章，两被上诉人该约定的效力不受影响，且案涉工程系涉及公共利益项目，合同当事人约定的工程质保期严格于部门规章规定应予支持，故上诉人要求滨航高科公司支付质保金的诉请，因质保期至今未到，本院不予支持。上诉人与安阳地区医院之间不存在任何合同关系，其要求安阳地区医院支付质保金，依据不足，不予支持。关于一审送达程序，一审法院已依法向滨杭高科公司邮寄开庭传票并签收，上诉人主张一审送达程序不合法，不予采信。

综上，上诉人**彬、***的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6926元，由上诉人**彬、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二一年十一月二十三日

书记员　　张　朋