兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司、甘肃电力明珠益和电气有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)甘01民终2927号

上诉人（原审被告）：兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区西岔园区湘江街1288--901。

法定代表人：李军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张永河，甘肃地山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃电力明珠益和电气有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区张苏滩**。

法定代表人：薛长丰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王自鹏，男，该公司销售经理。

委托诉讼代理人：叶宁，甘肃中立源律师事务所律师。

上诉人兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司（以下简称：嘉伯公司）因与被上诉人甘肃电力明珠益和电气有限责任公司（以下简称：电力公司）建设工程合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

嘉伯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由电力公司承担。事实和理由：一审法院适用简易程序审理本案错误，本案中双方对工程质量、竣工验收、鉴定等事实争议巨大，一审法院适用简易程序审理不符合民事诉讼法的相关规定，并剥夺嘉伯公司代理人庭审发言的权利，程序违法，应予纠正。一审判决解除双方2017年4月24日签订的《履约保证金》协议，违反“意思自治”民法原则，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定合同解除的情形，涉案合同具备继续履行的条件。电力公司的临电施工项目发生被雷电击中的重大事故，一审法院判决由嘉伯公司承担事故损失不当。根据《履约保证金》协议，电力公司有义务按照约定做好临时用电及正式用电的施工。一审法院认定双方至今未签订正式用电合同不尊重事实及法律依据，使嘉伯公司承担重大损失。请求二审法院判如所请。

电力公司辩称，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。双方在签订《履约保证金》协议后，至今尚未签订正式用电施工协议。电力公司施工的三项临电工程全部经验收合格，嘉伯公司至今未支付相应施工款项，达两百余万元，并占用保证金两年之久，违反相关法律规定。请求驳回上诉，维持原判。

电力公司向一审法院起诉请求:1.解除电力公司与嘉伯公司于2017年4月24日签订的《履约保证金》协议，判令嘉伯公司返还电力公司的履约保证金80万元，赔偿电力公司利息损失76000元（按照银行贷款利率4.75%/年的标准，自2017年4月25日起暂计算至2019年4月24日止，共计2年）；2.判令嘉伯公司支付电力公司工程款1286016.11元；3.判令嘉伯公司以2086016.11元为基数，自2019年4月25日起按银行贷款利率4.75%/年的标准向电力公司赔偿利息损失直至全部款项付清日止；4.本案诉讼费用由嘉伯公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月24日，电力公司（乙方）与嘉伯公司（甲方）签订《履约保证金》协议，双方协商由电力公司缴纳项目正式用电合同价款的10%即80万元作为履约保证金，该协议为临时用电工程施工合同实施的前置条件，履约保证金在项目的正式用电工程验收合格及供完电的七个工作日内，甲方无条件退还乙方80万元整。电力公司当天即向嘉伯公司支付履约保证金80万元。2017年4月22日，电力公司（乙方）与嘉伯公司（甲方）签订《临时用电工程施工合同》，约定工程名称为兰州新区嘉伯发展有限公司项目10KV线路工程及临时用电工程，开工日期为2017年4月22日；合同价款540000元，付款方式为临时用电施工及设备费用甲方工程前期不作支付，待进行正式用电施工开始后的一个月内，甲方给乙方支付至100%。双方还就各自权利义务及违约责任等亦进行了约定。后电力公司依约完成该合同项下的工程内容，并交付使用，遂申请支付2017年至2018年12月的工程款54万元。2018年12月21日至2019年4月15日期间，建设单位嘉伯公司、项目管理部以及造价单位分别在电力公司提交的《工程类月付款申请审批单》上签章，确认该合同项下的工程款为54万元。2018年5月11日，电力公司（乙方）与嘉伯公司（甲方）又签订《临时用电增容工程施工合同》，主要约定工程名称为兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目10KV线路工程及临时用电增容工程，开竣工日期为2018年5月14日至2018年5月30日；合同价款339850元，付款方式：甲方工程前期不作支付，待乙方进行正式用电报装手续交给兰州供电公司开始审批后的一个月内，甲方给乙方支付临时用电费用至100%。双方还就各自权利义务及违约责任等亦进行了约定。电力公司依约完成该合同项下的工程内容之后申请支付工程款，2018年12月21日至2019年4月15日期间，建设单位嘉伯公司、项目管理部以及造价单位分别在《工程类月付款申请审批单》上签章，确认该合同项下的工程款为339850元。2018年7月10日，电力公司（乙方）与嘉伯公司（甲方）再签订《临时用电工程施工合同》，约定工程名称为兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园沙雕项目380V低压电缆线路及配电工程，开工日期为2018年7月13日。合同价款332949.24元，付款方式：临时用电施工及设备费用工程前期不作支付，2018年8月31日之前付至合同价款的95%，剩余5%待于2018年11月30日支付完成。双方还就各自权利义务及违约责任等亦进行了约定。电力公司依约完成该合同项下的工程内容并交付使用后，向嘉伯公司申请支付工程款。2018年12月21日至2019年4月15日期间，建设单位嘉伯公司、项目管理部以及造价单位分别在《工程类月付款申请审批单》上签章，确认该项工程款数额为332949.24元。2019年4月25日，电力公司以嘉伯公司占用其保证金两年之久，且拒不支付工程款为由，诉至法院。另查明，就兰州新区国际嘉年华文化旅游产业园项目临时用电工程，电力公司于2018年8月29日产生关于“因工地施工图纸发生变化，对630KVA的箱式变电站进行转移”“雷击故障，派人检修架空线路，相关电气设备进行检测、恢复、试验”“重复浇灌钢杆基础”为内容的《现场签证单》三份，嘉伯公司均予以确认并报请造价部门审核。2018年12月21日至2019年4月15日期间，建设单位嘉伯公司、项目管理部以及造价单位分别在电力公司申报的三份《工程类月付款申请审批单》上签章，确认“630KVA箱式变电站转移”的工程款数额为50642元；“雷击故障抢修”的工程款数额为9894.54元；“山顶钢杆基础”的工程款数额为12680.33元。以上共计73216.87元。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在本案中，电力公司与嘉伯公司签订的《履约保证金》协议、《临时用电工程施工合同》（两份）及《临时用电增容工程施工合同》，均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应予以认定。围绕本案的几个问题：第一、关于能否解除案涉《履约保证金》协议并退还保证金、承担利息损失的问题。本案中，电力公司与嘉伯公司于2017年4月24日签订《履约保证金》协议，该协议第五条约定：“履约保证金在项目的正式用电工程验收合格及供完电的七个工作日内，甲方无条件退还乙方80万元整”。庭审查明，电力公司于协议签订当日即向嘉伯公司支付了80万元履约保证金，但双方至今未签订正式的用电工程施工合同，庭审中经询嘉伯公司，该公司仍不能确定签订正式施工合同的条件是否成就。综上，因嘉伯公司不能确定签订正式施工合同的时间，视为双方当事人对退还保证金条款的约定不明，故合同目的不能实现，案涉《履约保证金》协议应予解除，电力公司的该项诉讼请求成立，予以支持。嘉伯公司抗辩退款条件不成就的理由依法不成立，不予支持。因案涉合同已解除，根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，嘉伯公司应当向电力公司退还其收取的保证金80万元。对于电力公司主张嘉伯公司承担履约保证金利息损失的请求，因《履约保证金》协议中约定该协议为临时用电工程施工合同实施的前置条件，双方后签订了三份临时用电合同，电力公司并已履行了合同内容，完成相关施工项目，故按照公平原则，对其主张的利息损失，不予支持。第二、对于电力公司主张的工程款1286016.11元（含签证工程款73216.87元），其与嘉伯公司明确约定了三项临时用电工程项目的价款，且均已施工完毕并交付使用，并有电力公司提交的《工程款审批表》予以印证。此外，庭审查明，其中新增三份签证单的工程量也由电力公司全部完成，经核算工程款为73216.87元，亦有《工程款审批表》进行佐证。综上，对于电力公司主张的工程款1286016.11元，因嘉伯公司至今尚未支付，其依法应当承担清偿责任。嘉伯公司抗辩合同项目中约定的付款方式不成就的意见，经审查嘉伯公司约定的付款期限并不明确，对其意见依法不予采纳。对嘉伯公司提出电力公司所施工工程存在质量问题的意见，因证据不足不予采纳。第三、对于电力公司主张的工程款利息，因嘉伯公司拖欠工程款未付之事实清楚明确，故电力公司的该项请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，应予支持。利息损失应以欠付工程款1286016.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%，自电力公司主张的2019年4月25日计算至2019年6月5日（庭审之日），经核算为6957元。第四、对于嘉伯公司提出电力公司不能将不同权利义务合并起诉的意见，庭审查明案涉三项临时用电工程施工合同均基于双方签订的《履约保证金》协议，属于同一法律关系，权利义务关系明确，所欠工程款事实清楚，证据充分，故电力公司在同一案件中起诉并无不当。对嘉伯公司的抗辩意见不予采纳。综上所述，甘肃电力明珠益和电气有限责任公司的诉讼请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、自2019年6月5日起解除甘肃电力明珠益和电气有限责任公司和兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司于2017年4月24日签订的《履约保证金》协议；二、兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还甘肃电力明珠益和电气有限责任公司履约保证金800000元；三、兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付甘肃电力明珠益和电气有限责任公司工程款1286016.11元，并承担截止2019年6月5日的利息损失6957元，以上共计1292973.11元。（2019年6月5日之后的利息损失，以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算直至付清）。已减半收取的案件受理费12048元，由兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为:1.一审法院审判程序是否合法；2.一审判决解除《履约保证金》协议有无事实及法律依据。

嘉伯公司上诉认为双方对案件争议较大，故一审法院不应适用简易程序审理本案。一审诉讼过程中，嘉伯公司始终未对适用简易程序提出异议，且本案不存在法律规定的不得适用简易程序的情形，一审法院适用简易程序审理符合法律规定，嘉伯公司该项上诉理由不能成立。根据一审开庭笔录记载，嘉伯公司的诉讼代理人全程参与答辩、调查及辩论各项庭审流程，对庭审笔录签字确认，嘉伯公司关于一审法院剥夺其辩论权利的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。

关于《履约保证金》协议的解除问题，该协议第一条约定：“经双方协商一致，乙方应当向甲方缴纳项目正式用电合同价款的10%作为项目正式用电工程的履约保证金800000元……正式用电工程合同价款暂定为8000000元。”双方将履约保证金合同与正式用电合同作了明确区分，应认定该协议为正式用电合同的履约保证金合同，而非嘉伯公司主张的正式用电合同。根据法院查明事实，嘉伯公司欠付电力公司工程款1286016.11元，且至今未与电力公司订立正式用电合同，双方在《履约保证金》协议中约定的合同目的不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，电力公司依法享有解除合同的权利。一审法院判决解除该《履约保证金》协议于法有据，应予支持。

综上所述，嘉伯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23544元，由兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　白丽娟

审判员冯诚

审判员邵云和

二〇一九年十月二十二日

书记员段鸿燕