甘肃金虹电力有限公司、马尕细木建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民事判决书

(2019)甘11民终525号

上诉人(原审被告)：甘肃**电力有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区南滨河中路405号兰木大厦。

法定代表人：任致勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，甘肃金致诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，甘肃金致诚律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：马尕细木，男，回族，1979年2月18日生，甘肃省和政县人，农民，住甘肃省和政县。

委托诉讼代理人：***，临夏龙泉律师事务所律师。

上诉人甘肃**电力有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人马尕细木建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2018）甘1102民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司的上诉请求：撤销安定区人民法院（2018）甘1102民初4250号民事判决第一项，驳回马尕细木的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由马尕细木承担。事实及理由：1、原判违反法定程序，遗漏必要共同诉讼当事人。安定区人民法院(2016)甘1102民初1055号民事判决认定**公司将工程分包给马尕细木和***，因此***应是本案必要的共同诉讼当事人，一审未通知***为共同诉讼原告参加诉讼违反法定程序。2、10万元借款为**公司支付给马尕细木的工程款。2016年2月2日，马尕细木要求**公司项目经理***支付工程款，***遂向***借款10万元，交给了马尕细木。2018年5月，***将10万元借款归还给***，***将借条原件交给了***，因此，***通过***的借款形式支付给马尕细木的10万元应为工程款。3、一审认定1.1万元的工程单价实属错误，没有事实依据，也与生效判决认定的事实相悖。**公司与马尕细木口头约定的工程单价为每公里8100元，安定区人民法院1055号判决认定马尕细木承认**公司与下属分包人员口头约定要另价，具体加多少未约定，**公司的法定代表人和项目经理***并未确定，而一审认定单价为每公里1.1万元，明显错误。双方约定的单价是每公里8100元，工程量为84.524公里，总工程款为68.46444万元。**公司已经向马尕细木支付了58.0744万元工程款。4、马尕细木没有退还剩余材料，应扣减20.094万元。工程完工后，马尕细木尚占有价值20.094万元的材料，应从工程款中扣减。综上，**公司实际已经超付97039.60元。另，马尕细木对部分住户电表未安装，**公司垫付2750元，还有三个村舍的配合费5万多元，亦应从工程款中扣除。

马尕细木辩称：一审判决正确，程序合法，应予维持。马尕细木和***是内部合作关系，不是本案必要的共同诉讼人，无需追加。所有工程均是马尕细木负责，***未参加。10万元是私人的借款与本案无关。双方原约定的单价是每公里8100元，后因农村道路的难度重新约定为每公里1.1万元，这也是安定区法院1055号判决确认的事实。材料的领取和退库都是**公司负责，与马尕细木无关，且相关证据已在一审时质证过了，不存在退还的问题。关于5万元配合费，已实际扣除。

马尕细木向一审法院起诉请求：确认申请人施工承包价为每公里1.1万元，判令**公司支付剩余劳动工资64.7506万元，并支付因追要劳动工资而产生的误工费、交通费、食宿费等1万元；本案诉讼费由**公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月1日，甘肃昊源工贸有限责任公司与**公司签订《电网建设工程施工劳务分包合同》，合同约定甘肃昊源工贸有限责任公司将其自国网甘肃省电力公司定西市安定区供电公司承包的定西市2015年农网改造升级安定区10千伏及以下工程的劳务分包给**公司；具体分包劳务内容为电杆组立、导地线架设工程、配变安装、户表安装；分包期限自2015年7月2日起至2015年12月31日止，共182天；工程质量按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，达到合格登记；甘肃昊源工贸有限责任公司作为工程承包人应在劳务分包工作开工前，向**公司提供图纸1套，以及与本合同工作有关的标准图1套；工程承包人在工程竣工验收通过后2个月内，向劳务分包人支付劳动报酬；劳务分包人必须为劳务分包人员办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用；劳务分包人在工程竣工并提出验收申请后，由工程承包人进行竣工验收通过后，根据确认的工程量向劳务分包人支付劳务费；劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则工程承包人有权终止本合同，并由劳务分包人承担由此造成的一切损失；合同还约定双方的违约责任及其他权利义务等内容。同时，双方签订了《劳务分包安全协议》。合同签订后，**公司将上述工程中的部分工程又分包给马尕细木进行施工。**公司在庭审中称全部工程于2016年10月完工，**公司与甘肃昊源工贸有限责任公司进行了结算，甘肃昊源工贸有限责任公司向其支付了全部工程款，现该工程已投入使用；并认可马尕细木实际完成的工程量为84.524公里，工程总价款为92.9764万元。因其中有部分工程只栽杆没架线，故应在总工程中扣减相应的价款即7.68万元。截止本案发生时，**公司已向马尕细木支付工程款56.3494万元，尚欠其工程款28.947万元未付。双方当事人就马尕细木完成工程的价款协商未果，遂形成诉讼。上述事实有双方当事人的陈述及马尕细木提供的部分证据、**公司提供的证据、本院依职权调取的证据等予以证实。

一审法院认为，**公司将其承建的定西市2015年农网改造升级安定区10千伏及以下工程的部分劳务再次分包给马尕细木，而马尕细木作为个人并不具备相关的建设资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”当事人双方之间形成的建设工程施工合同违反了法律规定，应属无效合同。但马尕细木按照约定完成了建设施工，并且该工程已投入使用，**公司应参照合同约定向马尕细木支付相应的工程价款。就工程款的支付问题，双方当事人争议的焦点如下：一、马尕细木实际完成的工程量如何认定。二、马尕细木是否向**公司返还了剩余材料，应否从工程款中扣减相应的材料款。三、应否从工程款中扣减马尕细木向他人的借款10万元、**公司向受伤民工赔偿的2.5万元，因***向马尕细木借款1万元，马尕细木能否主张由**公司偿还。关于马尕细木完成工程量的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，马尕细木作为实际施工人，未能提供充足证据证实其实际完成的工程量，其应当承担举证不能的法律后果。而**公司在庭审中认可马尕细木完成的公里数为84.524公里并提供了相关工程图纸，故对**公司的意见予以采纳。同理亦然，关于扣减材料款的问题，**公司亦未能对马尕细木未将剩余材料归还的主张举出有效证据加以证实，故其应当承担相应的不利后果。根据合同的相对性原则，**公司主张的扣减借款以及马尕细木主张的偿还借款，均不予支持。对于赔偿款，因（2016）甘1102民初1055号民事判决书已经认为该部分款项应由**公司支付，且**公司未能提供相反证据证实其主张，故对**公司的相关答辩不予采纳。最后，关于马尕细木请求的因追要劳动工资而产生的误工费、交通费、食宿费等1万元，因其未能提供相应的证据证实该部分损失，故本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、甘肃**电力有限公司于本判决生效后三十日内向马尕细木支付工程款28.947万元；二、驳回马尕细木的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9654元，因适用简易程序减半收取4827元，马尕细木负担2440元，甘肃**电力有限公司负担2387元。

二审时，当事人未提交新证据。**公司补充提交两组证据，第一组：领条三份，拟证明应当由马尕细木承担的配合费实际由**公司支付，总计5.5895万元。马尕细木质证认为该费用已经实际扣除。第二组：***的情况说明一份及证人***的证言，证人***并当庭作证，拟证明借给马尕细木的10万元应为工程款。马尕细木质证认为借款的事在一审时经过了举证质证，是属于私人之间的借款，与本案无关。本院认为，上述证据因在一审庭审后提交，属于逾期提供的证据。第一组证据**公司是为了支持其二审时的上诉主张而提交的证据，因该事实在一审时各方当事人均未主张，故本案二审不再认定，若该事实成立，**公司可另行主张。第二组证据属补强证据，拟证明借款用于支付工程款，从该事实的主要证据即借条来看，是马尕细木与案外第三人***之间的借款合同关系，一方面***没有出庭作证，该情况说明的真实性无法核实，另一方面即便***承认该借款是用于支付工程款，也只是其单方的意思，马尕细木并不认同，因此该借款并不必然与本案形成关联性，属另一法律关系，**公司主张的事实依据不足，本院不予确认。

二审查明与认定的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，双方争议的焦点有五点：其一，一审是否遗漏必要共同诉讼当事人。其二，马尕细木从**强处的借款10万元是否为支付的工程款。其三，涉案工程单价是每公里8100元还是1.1万元。其四，马尕细木是否有未退还的材料，应否从工程款中扣减20.094万元。其五，**公司二审主张2750元电表安装费用是否应由马尕细木承担。

关于一审程序问题。根据查明的案件事实，涉案工程由安定区电力公司发包给甘肃昊源工贸有限责任公司，该公司又将其中的劳务工程分包给**公司，**公司又将劳务分包给马尕细木，虽然安定区人民法院(2016)甘1102民初1055号生效民事判决认定**公司是将劳务工程分包给与马尕细木和***，但马尕细木与***之间应当是属于其内部合作关系，本案是因给付工程款发生的纠纷，***是否参加诉讼并不影响**公司在本案中的抗辩，且一审时**公司至始至终没有主张***为本案的必要共同诉讼人，说明**公司并不认可***为必要的共同诉讼人。因此，***并不是本案必要的共同诉讼人，**公司在二审时主张一审遗漏必要共同诉讼当事人的理由不能成立，请求不予支持。关于10万元借款的问题，**公司主张是已付的工程款，但从其一审时提交的证据以及二审补充提交的证据来看，不足以认定为给付的工程款，**公司的主张不能成立，请求亦不予支持。关于工程量单价问题。本院认为，当事人的陈述是认定案件事实的主要依据之一，对于自认的案件事实无需举证。**公司在分包工程时，与马尕细木并没有签订书面的合同，仅是口头约定，所以对于该事实的认定只能根据当事人的陈述以及相关证据进行综合判断，一审庭审时**公司在答辩时其委托代理人承认单价为每公里1.1万元，虽然在一审第二次开庭法庭询问时其代理人又改口否认所有的工程量单价均为1.1万元，但对部分村舍的每公里单价仍承认为1.1万元，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”因此，**公司一审的诉讼代理人前后不一的陈述应从不利于其方的事实来认定，即一审以**公司诉讼代理人自认的事实认定双方争议的单价为每公里1.1万元并无不当，本院予以确认。关于未退还的材料款问题，从本案提交的证据看，无法证实马尕细木实际拉走多少材料，又实际使用多少材料，应当退还那些材料，以及材料的价值，所以，**公司主张的事实依据不足，对其请求不予支持。一审判决未支持其主张，处理并无不当，二审予以确认。关于**公司二审主张的电表安装费及村社配合费问题，因其一审时未主张，二审时虽主张但无相关证据证实，故对其主张的事实不予确认，请求不予支持。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10375元，由甘肃**电力有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员王兆

审判员***

二〇一九年四月十五日

法官助理***

书记员屠竟之