新疆泽建建筑安装工程有限公司
新疆华庭房地产开发有限公司、新疆泽建建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 裁 定 书
（2021）兵民申451号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆华庭房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市。
法定代表人：文生海，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵雪琴，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆泽建建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市。
法定代表人：祝伟松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祝小芳，该公司员工。
委托诉讼代理人：金文，广东九文律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴昭，女，1966年2月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。
委托诉讼代理人：仇明铭（吴昭之子），男，1988年11月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。
一审第三人：王均，男，1965年2月28日出生，汉族，住四川省南部县。
再审申请人新疆华庭房地产开发有限公司（以下简称华庭公司）因与被申请人新疆泽建建筑安装工程有限公司（以下简称泽建公司）、吴昭及一审第三人王均建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2021）兵12民终10号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
华庭公司申请再审称，1.涉案工程总造价应按结算总造价下浮3%确定为11422244.58元。华庭公司在涉案工程前期虽进行了招投标，但实际与泽建公司签订合同时并未依据招投标内容进行，而是针对涉案工程（三室一厅）的实际情况进行重新设计后,与泽建公司签订《施工协议书》，并约定结算时按双方确定的工程造价下浮3%。2015年8月30日，华庭公司与泽建公司签订《建设工程施工合同》的第六条约定：合同履行包括“本合同协议书”，即双方共同签订的《施工协议书》。原审中，华庭公司、泽建公司以及吴昭三方对涉案工程总造价下浮3%均认可。2021年，新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）经法院委托出具的鉴定意见，是根据上述协议约定将结算总造价下浮3%确定涉案工程总造价为11422244.58元，二审判决却以华庭公司与泽建公司签订的两份合同内容有实质差别，2015年8月30日签订的合同符合中标内容，对双方约定总造价下浮3%不予认可，认定错误。2.一、二审判决未将企业管理费及养老保险等从应付工程款中扣除错误。华庭公司将涉案工程发包给泽建公司，泽建公司又将工程违法转包给吴昭，泽建公司与吴昭之间的转包合同因违法法律强制性规定而无效，但吴昭作为实际施工人可以就工程在质量合格的情况下主张工程款，但工程款不能按照有效合同来认定，吴昭是自然人不可能存在企业管理费，而泽建公司实际未对工程进行管理，亦未对工程施工组织过人员，不可能产生管理费、养老保险等，故不能给予认定。3.从建设工程施工合同的履行情况来看，华庭公司不但不欠泽建公司工程款，相反泽建公司还应向华庭公司支付款项。本案合同履行过程中，泽建公司严重违约，应承担相应的违约责任，但一、二审法院对泽建公司是否存在违约，以及违约金的数额未进行审查，导致判决结果错误。综上，华庭公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
泽建公司辩称，1.华庭公司关于涉案工程前期进行的招投标作废的主张，泽建公司不认可，泽建公司已缴纳招标代理费，招标代理公司并未作出作废声明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，涉案工程的招标人华庭公司与中标人泽建公司签订两份合同的内容有实质性差别，2015年8月30日签订的合同符合中标内容，系中标合同，泽建公司认可涉案工程价11775509.88元。2.华庭公司对涉案工程的企业管理费及养老保险等513000.92元不予认可不当。因吴昭与泽建公司签订《工程项目承包协议》中约定了企业管理费，且泽建公司实际向吴昭收取了该费用，故对鉴定报告中的企业管理费应在工程款中计算。对于鉴定造价中的养老保险金，因实际施工人吴昭组织施工队进行施工，施工中必然会产生养老金费用，故应计算在工程款中。3.关于华庭公司主张违约金的再审请求，华庭公司违约在先，未按照约定支付工程进度款，导致工期拖延，故不存在违约金。
吴昭辩称，对华庭公司的主张均不认可，华庭公司因私自变更施工图纸，对后续产生的影响，应该负主要责任。
王均未提交书面答辩意见。
本院经审查认为，1.关于华庭公司主张新证据的问题。华庭公司在申请再审中提交了其与泽建公司签订的《施工协议书》《建设工程施工合同》、涉案工程造价汇总表、招投标资料等相关证据，用以证实其申请再审的主张。由于《施工协议书》《建设工程施工合同》在一审中均已出示，其他证据亦均形成于一审诉讼之前,故均不属于新的证据。
2.关于华庭公司主张涉案工程总造价应下浮3%是否有事实和法律依据的问题。本案中，华庭公司是涉案工程招标人、发包方，泽建公司是中标人、承包方，吴昭系与泽建公司签订《工程项目承包协议》的涉案工程实际施工人。华庭公司与泽建公司在2015年8月14日签订的《施工协议书》约定“结算时按双方确定的工程造价下浮3%”。但双方于2015年8月30日签订的《建设工程施工合同》明确约定采用定价结算，并未约定工程造价下浮3%。因《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且该合同符合中标内容并已向建设局备案。从签订时间的先后来看，双方于2015年8月30日签订的《建设工程施工合同》系在《施工协议书》签订之后，可以视为对《施工协议书》的变更，故二审法院将《建设工程施工合同》作为确认华庭公司与泽建公司之间结算工程价款的依据并无不当。华庭公司主张《建设工程施工合同》中第一部分第六项组成合同的文件包含“本合同协议书”系指双方于2015年8月14日签订的《施工协议书》，但未能提交证据予以证实。因此，华庭公司该项申请再审理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
3.关于华庭公司主张从应付工程款中扣除企业管理费和养老保险费用的问题。本案中，泽建公司将涉案工程转包给无建设工程施工资质的吴昭，双方签订的《项目承包协议》虽因违反法律的强制性规定而无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款”。涉案工程已经竣工验收合格，吴昭实际对涉案工程进行了施工和管理，企业管理费和养老保险属于参照《项目承包协议》结算应计费用，也是工程发包方应支付的费用，华庭公司主张扣减上述费用缺乏事实和法律依据，其申请再审理由不能成立。
4.关于华庭公司主张应计算违约金问题。因二审判决已明确告知可以另行通过法律途径解决，并未影响华庭公司的实体权利，故华庭公司的该项申请再审理由不能成立。
综上，华庭公司的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回新疆华庭房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 徐 鸿 莉
审 判 员 罗 婷 婷
审 判 员 黄 婷 婷
二〇二一年十二月十五日
法官助理 张 颖
书 记 员 阿力米热阿布都热扎克
