杭州汇海建设有限公司与浙江联誉实业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0109民初10008号

原告：杭州汇海建设有限公司，统一社会信用代码913301006917220019，住所地杭州市萧山区义蓬街道全民村。

法定代表人：周张海，总经理。

委托代理人：俞才康，杭州市头蓬法律服务所法律工作者。

委托代理人：马光荣，系公司副经理。

被告：浙江联誉实业有限公司，统一社会信用代码：91330100555194195Y，住所地杭州江东本级区块新湾街道前锋村。

诉讼代表人：浙江联誉实业有限公司管理人浙江星韵律师事务所。

负责人：陈小明，破产管理人负责人。

委托代理人：施红明、ＸＸ胜，系浙江星韵律师事务所律师，管理人工作人员。

原告杭州汇海建设有限公司诉被告浙江联誉实业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月5日立案受理后，适用简易程序审理。因杭州市中级人民法院于同年7月7日裁定受理浙江联誉实业有限公司破产清算申请，并于同年7月18日指定浙江星韵律师事务所担任管理人，故本案于同年7月21日依法组成合议庭转为普通程序审理。审理期间，经双方共同选定，本院分别委托浙江律人工程造价咨询有限公司和浙江天平资产评估有限公司对已完成工程造价和已进场施工用材损失进行鉴定评估，并于2017年3月15日公开开庭进行了审理。原告杭州汇海建设有限公司委托代理人俞才康、马光荣，被告浙江联誉实业有限公司管理人委托代理人ＸＸ胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杭州汇海建设有限公司诉称：2014年12月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，工程名称为新建厂房项目——1号车间、3号车间、4号车间、5号车间、6号车间、7号车间、8号车间等工程。合同签订后，原告完成该工程的前期临时设施搭设、场地硬化平整、道路铺设、塔吊进场、钢结构加工、桩基工程，及备料、前期办证、施工人员配备等工作。由于被告未能向杭州大江东产业集聚区国土规划建设局提供开户银行资金证明，致使建设工程相关证书至今未能办理。工程未能按约进行建设。对原告前期已完成工程价款及造成的相关损失支付，双方经协商未果。故原告起诉要求：1.被告支付原告工程价款及各项损失合计9707400元；2.确认原告在被告欠付的上述工程款范围内，对其已完成的工程经折价或拍卖后，享有优先受偿权。庭审期间，依据评估鉴定结论，变更第1项诉讼请求为：被告支付原告工程价款及各项损失7527863元【1.工程价款4326271元；2.材料损失871000元；3.窝工期间管理人员及门卫工资770000元，其中：自2015年1月5日桩基工程完工之日起至2016年5月5日，按10人，每人每月3500元计算，计560000元；自2016年5月6日起至2017年3月5日，按6人，每人每月3500元计算，计210000元；4.可得利益损失1437772元（计算方法：未完成合同价款=工程合同价3930万元-已完成合同价款519.7246万元=3410.2754元；利润=合同价3930万元-工程预算价3771万元=159万元；可得利益损失=利润÷工程预算价×未完成合同价款=159万元÷3771万元×3410.2754万元=1437772元；5.建筑施工人身意外伤害保险费31440元；6.评估费91380元】）；同时明确要求解除《建设工程施工合同》。

被告浙江联誉实业有限公司辩称：一、就被告新建厂房项目需要，双方于2014年12月3日签订了《建设工程施工合同》，原告进行了桩基、临时设施的施工情况属实。除此以外，原告已将模档、模板、安全网、脚手片等施工用材运至施工现场，但因未能继续施工，该部分材料一直堆放在现场未使用；工程建设所需部分钢结构件已委托外加工，在本案委托造价鉴定后运至施工现场存放也均属实。二、对原告主张的工程价款及损失，根据评估报告，对其中确定的工程价款4326271元及材料损失871000元无异议；对原告主张的停工人员人工费中管理人员工资不予以认可，施工期间管理人员工资已经计算在工程价款中，自2015年1月5日停工后，施工现场原告并没有安排管理人员，所以不存在管理人员窝工情况。对场地门卫人员工资应自2015年4月10日计算至2016年7月7日（即被告破产申请裁定受理之日，按1人，3500元每月计算）；可得利益损失存在较大不确定性，请法庭酌情认定；对.建筑施工人身意外伤害保险费31440元，应扣除造价报告中已列入计算的民工工伤保险费，同时还应考虑可得利益损失；对评估鉴定费91380元无异议。三、关于原告是否享有工程价款优先受偿权，原告应首先证明其行使优先受偿权的期限未超过法定期限六个月。同时，工程价款中优先受偿的范围仅限于桩基及临时设施，不包括钢结构工程、塔吊租金及损失。四、2016年7月7日杭州市中级人民法院受理被告破产申请后，管理人对未履行完毕的合同自受理之日起二个月内未通知原告，视为解除合同，故对原告解除合同的请求无异议，但原告给付诉请应变更为确认之诉。综上，请求法院依法作出判决。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

1、《建设工程施工合同》、项目发承包基本情况表各1份，浙江律人工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》以及浙江天平资产评估有限公司出具的《杭州汇海建设有限公司购置的已进场施工用材损失价值评估报告》各1份，欲证明原、被告签订施工合同以及实际完成工作情况。经庭前证据交换质证，被告对上述证据“三性”无异议，但认为《工程造价咨询报告书》中所涉的临时设施及打桩工程所对应的款项可以列入建设工程价款优先受偿范围，而钢结构工程以及塔吊租金应属于已付款损失，不享有优先受偿。本院对上述证据的“三性”予以认定，对被告的异议理由将在优先受偿范围争议部分作论述。

2、（一）关于《要求办理好桩基先行手续的报告》和《要求办理施工许可证及开工的报告》各1份，欲证明原告按合同要求履行，由于被告原因未能办理建筑工程施工许可证等相关手续，致使桩基施工完成后，无法继续施工建设，被告存在违约情形。同时原告人员到岗后无法按期施工，人工费（包括工地留守人员）应从2015年1月5日起算；（二）《劳动合同书》、浙江省职工基本养老保险历年参保证明、考勤表、工资发放清单、建设工程主要管理人员押证登记表，上述一组证据，共同证明工程暂停施工后，原告在窝工期间需支付管理人员及门卫工资770000元。经庭前证据交换质证，被告对第（一）组证据的真实性、合法性无异议，但认为施工场地留守人员费用应该从2015年4月10日起算。被告对第（二）组证据中《劳动合同书》、浙江省职工基本养老保险历年缴费证明、建设工程主要管理人员押证登记表无异议，对考勤表、工资发放清单认为系原告单方制作，对真实性有异议。综上，被告认为窝工期间人工费损失应从2015年4月10日起至2016年7月7日止按1人，3500元每月计算较为合适。经审查本院认为，第（一）组证据可以证实2015年1月5日打桩工程结束后，工程暂停施工以及被告存在违约情形，与本案具有关联性，故本院予以认定。第（二）组证据与本案虽有部分关联，但尚未能完全证明原告主张成立。对工程暂停施工至等待复工指示直至合同解除期间，原告留守或遣散相关人员人工费合理支付在本院认为再作认定。

3、杭州市区建筑施工人身意外伤害保险单及发票各1份，经质证，被告对费用支出事实无异议，但认为应扣除《造价报告》中已列入计算的民工工伤保险费，同时还应考虑可得利益损失。本院审查认为，工程结算费用中民工工伤保险费属于规费，而建筑施工人员团体保险属于危险作业意外伤害保险费，在《造价报告》中单独立项并未计算在内，因此两者不重复。可得利益属于合同履行后的预期利益，指间接损失，而团体保费支出属于合同解除后的实际损失，两者也无冲突，本院予以认定。

4、浙江增值税普通发票2份（评估费、造价咨询费），经质证，被告无异议，本院予以认定。

被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

5、杭州市中级人民法院（2016）浙01民破19号民事裁定书及《决定书》各1份，经质证，原告无异议，本院予以认定。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：

2013年8月15日，被告取得建设用地规划许可证，2014年11月4日，被告取得建设工程规划许可证。2014年12月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，工程名称为新建厂房项目——1号车间、3号车间、4号车间、5号车间、6号车间、7号车间、8号车间等工程。合同约定：“计划开工日期：2014年12月28日（实际开工日期以被告批准开工报告为准）。计划竣工日期：2015年10月27日（实际竣工日期以被告批准的开工报告顺延270日历天）。”同时合同对双方违约情形、违约责任、违约解除后的处理等相关事项作了约定。合同签订前、后，原告完成该工程的前期临时设施搭设、场地硬化平整、道路铺设、塔吊进场及备料、前期办证、施工人员配备、钢结构加工（已运至施工现场）等工作。2015年1月5日，原告完成打桩工程。后因被告未能及时办理建设工程施工许可证，无法在计划开工日期前下达开工通知，工程暂停施工。2015年4月10日，原告向被告发出《关于要求尽快办理施工许可证及开工的报告》，被告承诺将尽快办理建设工程施工许可证。后由于被告一直未纠正行为，导致原告无法复工。直至2016年5月，被告口头通知原告停止施工。2016年5月18日，原告向本院提起诉讼，本院以（2016）浙0109引调1736号对案件予以受理，并委托萧山联合人民调解委员会进行调解。因调解未果，本院于2016年7月5日立案受理。审理期间，2017年1月9日，浙江律人工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见：“对案涉工程（工程名称为新建厂房项目——1号车间、3号车间、4号车间、5号车间、6号车间、7号车间、8号车间等工程）中杭州汇海建设有限公司已完成的工程（桩基、临时措施、路面硬化等）鉴定造价为4326271元”。其中临时设施956355元、打桩工程1390068元、钢结构工程1313231元、塔吊租金666617元。2017年2月13日，浙江天平资产评估有限公司出具《杭州汇海建设有限公司购置的已进场施工用材料损失价值评估报告》，评估结论：“除特别事项说明所述情况可能造成的影响外，杭州汇海建设有限公司本次评估资产损失金额871000元”，具体材料包括：脚手片、模板、模档、安全网。

本院认为：被告已取得案涉建设工程建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，虽未取得建筑工程施工许可证，但不影响合同效力，故原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效。现因被告未能按计划及时取得建筑工程施工许可证，致使工程建设未能如期进行，故被告存在违约情形，对原告实际完成工作对应的价款以及因解除合同给原告造成的损失应承担相应的民事责任。关于合同解除，自工程暂停施工后，被告一直未能纠正行为，但双方并未明确表示解除合同。在2016年7月7日杭州市中级人民法院受理被告破产申请后，管理人对未履行完毕的合同自受理之日起二个月内未通知原告，视为解除合同，现双方均无异议，本院认定合同自2016年9月7日起解除。本案的争议焦点一：原告行使建设工程价款优先受偿权期限六个月有无超过。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该六个月的起算点应区分不同情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。本案属于第二种情形，但双方在签订合同时，因未取得建筑工程施工许可证，合同约定的竣工日期仅为计划日期，故无法明确起算点。同时案涉工程在2015年1月5日暂停施工后，双方对是否复工一直未明确，就已完成的工程价款也未进行评估，导致原告无法催告被告在合理期限内支付工程价款。综上，原告在2016年5月18日提起诉讼主张权利，并未丧失优先权。争议焦点二：工程价款优先受偿范围。根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称“《批复》”）第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”被告对临时设施及打桩工程的价款列入优先受偿范围无异议，也符合法律规定，本院予以认定。被告关于钢结构工程、塔吊租金价款只应计入损失，不应列入优先受偿范围的辩称，因钢结构构件是根据被告工程建设要求定作，具有特定性，其使用价值已物化到建设工程中，无法取回，故钢结构工程价款应列入优先受偿范围；关于塔吊租金，塔吊虽属于工程施工设备，但因已完成的工程中，尚未实际使用，故从表现形式而言，只可计算损失，不能列入优先受偿范围，对被告的合理辩称，本院予以采纳。综上，本院认定，原告享有优先受偿权范围价款的金额为3659654元。争议焦点三：工程暂停施工至等待复工指示直至合同解除期间，原告留守或遣散相关人员人工费合理支付的认定。因被告未取得建筑工程施工许可证，原告自2015年1月5日暂停相应工程施工并无不当，至2015年4月10日，原告向被告发出通知要求及时办理建设工程施工许可证前，原告为复工做准备安排相应人员也属合理，本院根据工程概况，酌情认定共需人员6人；自2015年4月11日至2016年7月7日杭州市中级人民法院裁定受理被告破产申请期间，被告虽未正式发出停工指示，双方也未明确解除合同，但作为原告，对合同是否能够继续履行，应有基本判断，并采取适当措施防止损失扩大，做好撤离施工现场以及遣散部分人员准备，本院酌情认定共需人员4人；自2016年7月8日后，应由管理人履行管理职责，但鉴于管理人并未对施工现场派驻人员以及通知原告撤离的实际情况，从2016年7月8日至原告主张的2017年3月5日，本院酌情认定需人员2人。关于人工费的计算标准，原告主张每人每月3500元，被告无异议，同时也未超过当年度建筑业行业就业人员年平均工资标准，故本院予以准许，认定自2015年1月5日至2017年3月5日止，原告人员的人工费损失合计333900元。争议焦点四：可得利益损失认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。落实到本案，因被告的违约行为致使原告丧失合同履行后可以获得的利益，既包括直接损失，也包括间接损失，之前本院已认定的材料损失、人工费用损失、.建筑施工人身意外伤害保险费以及评估鉴定费用可算作直接损失，其间接损失，本院根据可预见及减损规则，综合合同履行、合同价款、违约情节、建筑行业平均利润等因素考虑，酌情认定可得利益损失为未完成合同部分价款的2.5%，即852568.85元。鉴于被告已进入破产清算程序，故其管理人提出的原告给付诉请应变更为确认诉请的辩称，合法有据，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第二十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决如下:

一、确认杭州汇海建设有限公司与浙江联誉实业有限公司于2014年12月3日签订的《建设工程施工合同》解除；

二、确认杭州汇海建设有限公司对浙江联誉实业有限公司享有建设工程价款及损失赔偿款共计6506559.85元债权。

三、确认杭州汇海建设有限公司在浙江联誉实业有限公司欠付的3659654元工程价款范围内，对其承建的新建厂房项目——1号车间、3号车间、4号车间、5号车间、6号车间、7号车间、8号车间等工程已完成部分经折价或拍卖后，享有优先受偿权。

四、驳回杭州汇海建设有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费64495元，由浙江联誉实业有限公司负担55745元，杭州汇海建设有限公司负担8950元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　陈利红

代理审判员　　孙可平

人民陪审员　　戴志庆

二〇一七年三月二十七日

书　记　员　　王小红