***、通辽利业房地产开发有限责任公司与通辽市通铁建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内05民终1767号

上诉人（一审原告）：***，男，1952年8月24日出生，汉族，退休工人，现住辽宁省铁岭市昌图县。

委托诉讼代理人：齐新典，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：通辽利业房地产开发有限责任公司（以下简称利业公司），住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。

法定代表人：关艳君，董事长。

委托诉讼代理人：刘建武，内蒙古典鉴律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：通辽市通铁建筑工程有限责任公司（以下简称通铁公司），住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区昆都仑大街东段。

法定代表人：王胜利，董事长。

委托诉讼代理人：王向军，内蒙古巨鼎律师事务所律师。

上诉人***、通辽利业房地产公司因与被上诉人通辽市通铁建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初7479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初7479号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款9819134.86元，利息自2011年10月起按承包人同期贷款利率计算至工程款本息给付完毕之日止；二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院不应以证据交换时上诉人说明收到被上诉人工程款17821967.26元来认定本案事实，应以双方对账时上诉人实际收到被上诉人工程款10911831.14元来认定本案事实。上诉人在证据交换时，并不知情收到被上诉人工程款的具体数额，因为涉案工程还与另案（内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初7478号案件）的一个工程是一并施工，根本分不清具体工程款拨付情况，根据被上诉人利业公司描述才有了该工程款数额，但证据交换时双方并未进行对账，之后原审法院为了查清案件事实，组织双方进行了对账，才得出上诉人实际收到工程款数额为10911831.14元，因此该案件应以事实为准，一审法院应以双方对账时上诉人实际收到被上诉人工程款10911831.14元来认定本案事实，2016年1月14日结算单上工程款结算金额为20730966元，因此，被上诉人应支付上诉人剩余工程款9819134.86元。二、利息认定利率不准确，支付时间认定错误。涉案工程2011年10月就已经竣工验收并也已实际交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”，可见本案涉案工程款利息应从竣工并实际交付之日即2011年10月开始计算利息。并且根据合同约定，利息计算标准应按承包人同期贷款利率计算，不应按年利率4.75％计算，一审法院利息认定利率不准确。综上，请求二审人民法院依法撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初7479号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款9819134.86元，利息自2011年10月起按承包人同期贷款利率计算至工程款本息给付完毕之日止。

通铁公司答辩称：不同意***的上诉请求，通铁作为被上诉人，不存在给付与被给付的关系。诉讼三方之间，施工单位与被上诉人不是同一个主体，我们是被挂靠单位。实际施工过程中，被上诉人之间没有发生任何经济、资金、建设工程业务上的往来，被上诉人不应该承担给付责任。

利业公司答辩称：涉案工程已经由利业公司发包给通铁公司，竣工验收，通铁公司与利业公司之间达成了认可的工程结算单，该款已经全部支付完毕。上诉人***不具备本案的诉讼主体资格。

上诉人通辽利业房地产开发有限责任公司上诉请求:1.请求人民法院撤销通辽市科尔沁区人民法院做出的(2017)内0502民初7479号民事判决书第一项，2.请求人民法院依法改判第二项判项:由通辽市通铁建筑工程有限责任公司对***承担给付欠付工程款责任。事实与理由：原审人民法院认为“涉案工程......所有已付工程款及以房抵顶的工程款均是由我公司直接付给***,我公司并未实际向通铁公司支付过工程款,只是在2018年3月30日签订结算协议后才由我公司与通铁公司通过以房抵债的形式支付了双方所约定的剩余工程款”,据此认定“......通辽利业公司对于合同行为无效存在过错”而由我公司承担付款责任的判项属于事实认定错误。一、被上诉人通铁公司已明确“***为其公司下属项目部”，我公司按照其指示将工程进度款支付给指定账户或人员属于按照双方备案的建设施工合同履行付款义务的行为,不存在明知或默认***为实际施工人的意思表示。二、对于***于2012年3月5日签订的以房抵债协议,该协议是被上诉人***利用其挂靠的抚顺中天建设公司名义与我公司签订,对于其称未实际接收该房屋的事实并未能提供任何反驳证据。我公司只负责办理配套手续,对其是否将房屋转让他人我公司并不知情,***在签订协议后即已经实际接收该抵债房屋。故应当认为我公司已经实际给付完毕该部分工程款项。三、我公司已经据实与通铁公司进行结算,且已经由通铁公司按照双方结算价格接收我公司抵债房屋,故我公司对于涉案合同(备案的建设施工合同)项下的全部付款义务已履行完毕。我公司对于已经生效的合同、结算协议并不存在欠付工程款的事实行为,因此我公司不应当承担对***的付款义务。综上,恳请贵院查清事实，撤销原审第一判项并对第二判项依法改判。

***答辩称：***作为实际施工人，挂靠通铁公司，承建利业公司的涉案工程，实际施工中工程款实际是由利业公司直接与实际施工人***进行结算，按照***实际完成的工程量，计算了工程款9819134.86元及相应利息，也应该有利业公司支付给***。因利业公司与通铁公司签订的涉案款项为6641600元的抵楼，未实际履行，也属于履行不能，加上利业公司直接与***进行工程款结算，因此，该份抵楼协议应该属于无效，同时该抵楼协议上通铁工程承认，该公司具有两枚公章，并同时进行使用。上诉人***对通铁公司公章的真伪存在怀疑。所以，利业公司仍然欠***工程款9819134.86元及相应利息。

通铁公司答辩称：通铁公司作为被挂靠单位承担管理责任，该工程已经竣工，工程上没有任何管理瑕疵，挂靠过程中，三方应享受相应的权利和承担相应的义务。至今，通铁公司没有收到挂靠费。对上诉人利业公司所述已经进行结算，并且结算完毕的事实，通铁公司不认可，也不承担付款责任。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1、被告通辽利业公司在所欠工程款范围内给付原告工程款及利息。2、被告通辽通铁公司在收到利业公司支付的工程款范围内支付原告工程款及其利息。一、二项价款合计为5490591.02元及利息（以5490591.02元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率6年的标准计算，自2012年9月1日起至工程款给付完毕止）。3、诉讼费由两被告承担。

一审法院认定的事实：2009年11月10日，被告通辽通铁公司与被告通辽利业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，被告通辽利业公司将其开发的金灿家园售楼处、3#、4#、15#、16#、17#、18#、19#楼发包给通辽通铁公司施工。合同价款采用平米包干价，砖混结构按860.00元每平方米计算，柜架结构（售楼处）按1200.00元每平方米，设计变更及增加项目另行计算。被告通辽通铁公司所承揽的售楼处、3#、4#、15#楼工程，由原告***实际承建。2016年1月14日，由原告及二被告对***施工的工程进行了结算，确认***所施工的工程最终结算价格为20730966.00元，扣除原告***在举证时认可收到的被告通辽利业公司支付的工程款17821967.26元后，被告通辽利业公司尚欠原告***工程款2908998.74元未付。

另查明，被告通辽通铁公司与被告通辽利业公司于2018年3月30日签订《通辽利业房地产开发有限责任公司与通辽市通铁建筑工程有限责任公司金灿家园小区建设工程施工合同工程款结算协议》一份，在该结算协议中，二被告确认通辽通铁公司承建的通辽利业公司开发的金灿家园小区项目的工程款结算总额为73152924.20元，其中***项目部20730966.00元、高景元项目部10221524.20元、张伟项目部9716217.00元、郭军项目部9879542.00元、王景福和韩哲项目部13815394.00元，邓晓峰项目部8789281.00元。通辽利业公司已付工程款总额为63705754.79元，尚欠工程款9447169.41元，扣除通辽利业公司以商品房抵顶高景元项目部的部分工程款1590350.00元和张伟项目部的部分工程款974440.00元，未付工程款数额为6882379.41元。通辽通铁公司同意通辽利业公司一次性扣留质量维修金240779.41元，双方最终确定通辽利业公司应付的未付工程款为6641600.00元，由通辽利业公司以商品房现房抵付工程款。

再查明，原告***除借用通辽通铁公司的资质施工了通辽利业公司发包的金灿家园小区部分工程外，还借用辽宁中天建设（集团）有限公司的资质施工了部分通辽利业公司发包给辽宁中天建设（集团）有限公司的工程，而被告通辽利业公司在施工期间，将工程款均直接支付给了原告***，但在支付过程中对于支付的工程款系原告借用通辽通铁公司资质承揽的工程还是借用辽宁中天建设（集团）有限公司资质承揽的工程并未分别记账。

一审法院认为，庭审中，被告通辽通铁公司虽不认可与原告***之间系挂靠关系，但根据原告提供的证人韩殿明的证言、被告通辽通铁公司提供的结算协议、被告通辽利业公司在对账时提供的付款明细显示，涉案工程实际由原告施工，在施工过程中的工程款也是由被告通辽利业公司直接向原告支付，因此对于原告系借用通辽通铁公司的资质对涉案工程进行施工，原告与被告通辽通铁公司之间系挂靠关系这一事实一审法院予以确认。原告作为没有施工资质的个人，其挂靠被告通辽通铁公司，借用通辽通铁公司的资质进行施工的行为因违反国家法律强制性规定而属于无效行为，但根据被告通辽利业公司提供的证据显示，原告***所施工的房屋已验收合格，因此原告***作为实际施工人，就其所施工的工程主张工程款不违反法律规定，一审法院予以支持。本案审理过程中，根据对账阶段被告通辽利业公司提供的付款凭证及原告举证时提供的供应商明细账显示，涉案工程施工过程中，所有已付工程款及以房抵顶的工程款均是由通辽利业公司直接支付给了原告***，被告通辽利业公司并未实际向被告通辽通铁公司支付过工程款，只是在2018年3月30日签订结算协议后才由被告通辽利业公司与被告通辽通铁公司通过以房抵账的形式支付了双方所约定的剩余工程款。在对涉案工程结算时也是由三方共同签订的结算单，由此可以看出，被告通辽利业公司对于原告***是涉案工程的实际施工人，原告***挂靠被告通辽通铁公司这一事实应当是明知的，被告通辽利业公司对于合同行为无效存在过错，原告***作为实际施工人要求被告通辽利业公司承担付款责任的诉讼请求一审法院予以支持。被告通辽通铁公司在合同履行过程中，对挂靠行为亦属明知状态，亦存在过错，且其在收到被告通过利业公司所支付的以房抵顶的工程款后并没有实际向原告支付剩余工程款，因此应对被告通辽利业公司承担的工程款承担连带给付责任。二被告辩称，其已对本案中的涉案工程款全部结算完毕，对此一审法院认为，虽然二被告在2018年3月30日进行了结算，但根据庭审查明，本案中涉案工程的实际施工人为原告***，原告***除借用通辽通铁公司资质对涉案小区的工程进行了施工外，还借用辽宁中天建设（集团）有限公司资质对涉案小区的其他工程进行了施工，而被告通辽利业公司付款后在记账时并没有对此加以区别记录。在此前提下，二被告在原告***未参与的情况下自行进行的结算不能如实的反映涉案工程款的付款情况，因此该协议的约定对于原告***不产生法律效力。但由于被告通辽通铁公司已实际通过以房抵款的形式从被告通辽利业公司取得了部分工程款，因此被告通辽通铁公司承担连带付款责任应以其取得的工程款6641600.00元为限。对于原告***所施工的工程总价款，因在2016年1月14日已由本案原、被告三方对原告***所施工的工程价款进行了结算，庭审中***虽对结算单提出异议并申请对工程价款进行鉴定，但因***提供的证据不足以推翻三方所共同确认的结算单所确认的价格，因此其主张无证据佐证，一审法院不予支持。因三方已对工程价款达成结算协议，因此对于***提出的鉴定申请一审法院亦不予支持。对于原告***所施工工程的价款，应以工程结算单上三方确认的数额为准。对于被告通辽利业公司的付款情况，应由被告通辽利业公司承担举证证明的责任。在本案审理过程中，一审法院组织各方当事人对付款情况进行了对账，由于原告***在实际施工过程中不仅借用通辽通铁公司资质对涉案小区的工程进行了施工，还存在借用辽宁中天建设（集团）有限公司资质对涉案小区的其他工程进行施工情况，而被告通辽利业公司付款后在记账时并没有对此加以区别记录，在对账及庭审阶段，虽然原告***仅认可被告通辽利业公司提供的财务凭证中的付款金额10911831.14元，但因原告***在举证阶段出示了一份供应商明细账并认可其收的工程款为17821967.26元，经一审法院核实，原告***所提供的供应商明细账的内容与被告通辽利业公司在对账时提供的付款明细所反映的付款时间及金额等内容基本吻合，而对于原告***在对账阶段所未认可的维修费、检测费、水电费等被告通辽利业公司代扣代付的部分费用，因原告在举证时对其自行提供的供应商明细账中的上述内容均予以认可，所以在原告***未提供相反证据的情况下，对于被告通辽利业公司实际向***支付的工程款数额一审法院以原告***在举证时确认的17821967.26元为准。在2016年1月14日三方即签订了结算单，确认了工程款的总数，被告通辽利业公司应在结算后向原告支付剩余工程款，未能付款的，应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、被告通辽利业房地产开发有限责任公司给付原告***工程款2908998.74元（并自2016年1月14日起，以本金2908998.74元为基础按年利率4.75%支付利息至实际给付完毕之日止），限于本判决发生法律效力后立即执行。二、被告通辽市通铁建筑工程有限责任公司在其收取的工程款6641600.00元限额内对本判决第一项中的借款本息承担连带给付责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费50234.00元，由原告***负担20162.00元，由被告通辽市通铁建筑工程有限责任公司、通辽利业房地产开发有限责任公司负担30072.00元。

二审期间上诉人***提交了以下新证据，本院组织各方当事人进行了证据交换与质证：1、涉案工程小区业主入住证明一份，拟证明涉案工程竣工日期为2011年10月；2、一审法院2019年3月11日询问笔录，2019年4月24日庭审笔录一份，拟证明***是实际施工人；3、（2019）内05民终1330号民事判决，证明***是实际施工人，实际收到涉案工程款10911831.14元。通铁公司和利业公司尚欠***9819134.86元。利业公司质证认为，新证据1真实性无法核实，与本案无关；对庭审笔录以及判决书的真实性没有异议，但***是单位负责人，不是说实际施工人，该笔工程款项已经全部支付完毕。通铁公司质证认为，对新证据1关联性有异议，与本案无关，对庭审笔录以及判决书的真实性无异议，对于关联性有异议。本院经审查认为，涉案工程小区业主入住证明，无法证明涉案工程竣工验收日期，本院不予采信；询问笔录、庭审笔录及（2019）内05民终1330号民事判决来源合法，本院对上述证据真实性予以确认，但无法证明上诉人***所要证明的事实，故本院对上述证据的关联性不予采信。

其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人***提供的证人韩殿明的证言、被上诉人通辽通铁公司提供的结算协议、上诉人通辽利业公司在对账时提供的付款明细显示，涉案工程实际由上诉人***施工，在施工过程中的工程款也是由通辽利业公司直接向上诉人***支付，因此上诉人***系借用通辽通铁公司的资质对涉案工程进行的施工，上诉人***与被上诉人通辽通铁公司之间系挂靠关系。根据通辽利业公司提供的证据显示，上诉人***所施工的房屋已验收合格，因此上诉人***作为实际施工人，就其所施工的工程主张工程款不违反法律规定，本院予以支持。

对于上诉人***主张一审法院不应以证据交换时上诉人说明收到被上诉人工程款17821967.26元来认定，应以双方对账时上诉人实际收到被上诉人工程款10911831.14元来认定的观点，本院认为，上诉人***在举证阶段出示了一份供应商明细账并认可其收的工程款为17821967.26元，虽然上诉人***仅认可上诉人通辽利业公司提供的财务凭证中的付款金额10911831.14元，但上诉人***同时在对账中有大量款项无法说明，各方当事人均有异议；且经原审法院核实，上诉人***所提供的供应商明细账的内容与上诉人通辽利业公司在对账时提供的付款明细所反映的付款时间及金额等内容基本吻合，故原审法院以庭审中上诉人***的自认数额确定为已收工程款数额并无不当。对于上诉人***主张涉案工程已于2011年10月竣工验收的观点，因未提供相关充分有效的证据加以证明，故本院不予支持。

对于上诉人利业公司主张对本案中的涉案工程款已与通铁公司全部结算完毕，且有部分款项已通过抵房协议给付的观点，本院认为，对于上诉人通辽利业公司的付款情况，应由上诉人通辽利业公司承担举证证明的责任，上诉人利业公司虽主张其已与通铁公司全部结算完毕，但未提供相关充分有效的证据予以支持，故对于该主张本院不予支持；对于上诉人利业公司主张部分款项已经抵房协议且已经过户于其他相关人员名下的观点，本院认为，利业公司无证据证明上述抵房协议已经实际履行，故本院不予支持，如有关房产的所有权人无取得房产的合法手续，利业公司可另行向其主张权利。

综上，上诉人***和上诉人通辽利业房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100468元，由上诉人***负担50234元，由上诉人通辽利业房地产开发有限责任公司负担50234元。

本判决为终审判决。

审判长　巴 雅 尔

审判员　刘　　娟

审判员　陈 婷 婷

二〇一九年十一月十五日

书记员　赵阿如汗