伊犁华西建设工程有限责任公司
**、***建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2022）新4002民初3026号
原告：**，男，1962年6月22日生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。
委托诉讼代理人：顾建伟，新疆秉政律师事务所律师。
被告：***，男，1962年7月29日生，汉族，公司职员，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。
第三人：伊犁华西建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路115号新时代广场1-4-601号。
法定代表人：秦福平，该公司经理。
原告**与被告***、第三人伊犁华西建设工程有限责任公司（以下简称华西公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年2月27日作出伊宁市人民法院（2021）新4002民初780号民事判决书，原告**不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（以下简称州分院）。州分院于2021年7月22日作出（2021）新40民终1524号民事裁定书，裁定撤销（2021）新4002民初780号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人顾建伟、第三人华西公司的法定代表人秦福平到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告**向本院提出诉讼请求：1．被告支付剩余工程款239，388元（未扣除管理费，以最终评估为准）；2．被告支付利息（以工程款239，388元为基数，按照年利率6％计算自2013年7月1日至实际清偿之日止的利息）；3．涉诉费用由被告承担。事实和理由：2011年8月18日，原、被告签订外墙保温承包合同，约定华西公司328项目部将伊犁州统建房中苑G区六标段17#、18#的外墙保温、外墙乳胶漆、地下室顶板保温承包给原告，承包方式：原告负责所需要的一切材料、工具和人工费用，承包单价：外墙保温含乳胶漆每平方米74元，地下室顶板每平方米48元，以上单价含税金和公司管理费，合同还约定了其他事项。工程完工后，被告仅支付了部分款项38万元，剩余款项原告多次索要无果，故起诉至法院。
被告***未提交答辩意见。
第三人华西公司述称，该合同与我公司无关，是原、被告之间签订的合同，被告是案涉工程的实际施工人，应当由被告承担付款责任。
原告**为证实自己的主张，提交如下证据：
1．外墙保温承包合同1份，证实2011年8月18日原被告签订该合同，承包方式为包工包料，承包单价为外墙保温含乳胶漆每平方米74元，地下室顶板每平方米48元。工程款按照实际面积计算。以第三人的付款进度向原告支付，如未回访，回访费按照3％扣减。
第三人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，与我公司无关。
2．（2020）新4002财保423号民事裁定书1份，一般缴款书1份，证实原告因本案诉讼支付保全费1，270元。
第三人对该证据的三性认可，与我公司无关。
3．情况说明1份，证实涉案工程已经于2013年交付使用，没有接到业主投诉、外墙保温等需要维修的通知。经过物业人员现场查看外立面无破损。
第三人对该证据的三性认可，我们公司也没有接到过甲方要求维修的通知。
4．取款凭证2份，证实第三人于分别2012年7月14日、2012年12月21日向原告支付共计126，480元（扣除税金、管理费），原告共计收到款项38万元（第三人支付33万元，被告支付5万元），因时间跨度十年，剩余票据已经找不到了。如果被告认为超过38万元，被告应当举证。
第三人对该证据的三性及证明目的认可。
5．二审法庭笔录12页，证实第三人的法定代表人当庭与其公司财务人员核实，税金及管理费是按5.64％扣除的，并不是被告所述的8％，第三人与被告之间有内部承包合同。本案的付款条件已具备，被告与第三人已经决算完毕，且工程款已结清。二审法院庭审中已经向被告释明付款的举证责任在于被告，而不是原告。涉案工程于2013年7月交工，利息也应当从2013年7月开始起算。法庭已经查明工程来源。
第三人对该证据的三性及证明目的认可。
6．房产测绘成果报告1份、增值税普通发票1份，证实测绘面积为5，047.55平方米，原告支出1万元测绘费用，该费用应当由被告承担。
第三人对该证据的三性及证明目的认可。
被告***未到庭发表质证意见，第三人对上述6组证据的真实性合法性均无异议，且上述证据均与本案存在关联性，可以证实案件的事实，本院对上述6组证据均予以认定。
第三人华西公司向本院提交以下证据：
1．工程项目承包合同5页，证实第三人将涉案工程承包给被告。
原告对该证据的三性及证明目的认可。
原告对该证据的三性及证明目的均无异议，可以证实被告从第三人处承包工程，本院对该证据予以认定。
本院经审理认定事实如下：2010年6月19日，第三人华西公司（甲方）与被告***（乙方）签订《工程项目承包合同》，将第三人承接的伊犁州统建房“中苑”四期六标段17、18号楼发包给被告施工，承包内容为包工包料，工程价款按工程决算价，乙方按工程结算总造价的3.67％上交管理费，应缴税金及附加费等由公司代扣代缴。
2011年10月18日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《外墙保温承包合同》，由华西公司328项目部将伊犁州统建房中苑G区六标段17#、18#的外墙保温、外墙乳胶漆、地下室顶板保温三项工程承包给**，承包方式：以包工包料的形式即乙方负责所有需用的一切材料、工具和人工；承包单价：外墙保温含乳胶漆和各种线条分隔条每平方米74元，地下室顶板每平方米48元，以上单价含税金和公司管理费（即税金和管理费由乙方交纳）。合同中还对做法和质量要求、安全要求、工期要求、付款方式、回访费等进行了约定。原、被告签订合同后，原告按合同约定履行了义务。
伊犁州统建房中苑G区六标段17#、18#楼于2014年5月26日结算。
2022年4月6日，中花新城物业出具证明，中苑七区6标段17#变更为物业号43#，即中苑怡心苑第43栋，于2013年交付业主使用。
2021年2月3日，本院受理原告**诉被告***、第三人华西公司建设工程施工合同纠纷一案，原告要求被告支付剩余工程款269，930元、违约金2万元。本院于2021年2月27日作出（2021）新4002民初780号民事判决书，认为原告主张欠付数额是原告自行出具的清单，原告未提供证据证实实施了回访义务，给付工程款所附条件尚未成就，判决驳回原告的诉讼请求。原告上诉至州分院，州分院于2021年7月22日作出（2021）新40民终1524号民事裁定书，认为各方当事人均认可付款条件已成就，双方对施工面积有争议，应当允许原告提出的面积测绘鉴定申请，裁定撤销（2021）新4002民初780号民事判决，发回重审。
原、被告双方对伊犁州统建房中苑G区六标段17#楼的楼面施工面积存在争议，对18#楼施工面积及17#楼地下室顶板面积无争议。根据原告申请，本院委托新疆尚誉资产房地产评估测绘有限责任公司对伊犁州统建房中苑G区六标段17#楼的楼面施工面积进行测绘。2022年5月14日，新疆尚誉资产房地产评估测绘有限责任公司出具新尚誉202205019《房产测绘成果报告》，认定总施工面积3245.38㎡，总门窗面积1000.24㎡，总线条面积427.15㎡，总窗框内壁面积374.78㎡，总测绘面积5047.55㎡。
原告庭审中自认被告向其支付工程款5万元，第三人向其支付工程款33万元，实际收到工程款38万元。
原、被告及第三人均认可第三人已向被告支付完毕工程款。原告现要求被告向其支付剩余工程款。
本院认为，本案各方当事人争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施之前，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释。
***将其承包的案涉17#18#楼的外墙保温、外墙乳胶漆、地下室顶板保温工程分包给**施工，故本案案由应当为建设工程分包合同纠纷。
**作为自然人，不具备建设工程施工资质，其与***签订的《外墙保温承包合同》违反法律的强制性规定，属无效合同。鉴于建设工程的特殊性，虽然案涉合同无效，但施工单位的劳动和建筑材料已经物化在案涉工程中，且案涉工程已于2014年5月26日经决算，并已交付使用，结合本案案情，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定，应当参照合同约定来计算案涉工程价款。
原、被告双方对伊犁州统建房中苑G区六标段17#楼的地下室顶板面积及18#施工面积无争议，仅对17#楼楼面面积有争议。新疆尚誉资产房地产评估测绘有限责任公司及其鉴定人员具有相应的资质，接受本院委托后，依照程序进行鉴定，作出新尚誉202205019《房产测绘成果报告》，该成果报告依据充分，程序合法，应当作为本案判决的依据。该成果报告中伊犁州统建房中苑G区六标段17#楼的楼面总测绘面积为5，047.55㎡，减去总门窗面积1，000.24㎡，原告实际施工面积应为4，047.31㎡。综上，原告施工总价款为17#楼面面积4，047.31㎡×74元＋地下室顶板面积670㎡×48元＋18#楼面面积3，760.98㎡×74元＋地下室顶板面积492㎡×48元﹦299，500.94元＋32，160元＋278，312.52元＋23，616元﹦633，589.46元。
原告在庭审中自认收到第三人支付的工程款33万元及被告支付的工程款5万元，实际收到工程款38万元，故本院认定被告应付工程款为：总工程款633，589.46元－已付工程款380，000元=253，589.46元。因原、被告在合同中约定的承包单价中包含管理费和税金，被告与第三人签订的合同中约定管理费为3.67％，税金由第三人代扣代缴，故被告应付款项中应扣除管理费，即253，589.46元－253，589.46元×3.67％=244，282.73元，同时因鉴定产生的鉴定费10，000元亦应由被告承担。原告要求被告支付工程款229，930元，因其起诉时要求以鉴定为准，故经鉴定后确认的数额未超出其诉讼请求。
关于原告要求被告支付利息的请求，《外墙保温承包合同》第7条约定，以建设方的付款进度付给乙方，案涉工程于2014年5月26日结算，故原告主张的利息起算点应当按2014年5月26日计算，以被告应付工程款数额244，282.73元为基数，自2014年5月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类（五年以上）贷款利率4.9％计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照2019年8月20日同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算。
根据查明的事实，原、被告及第三人均认可第三人已向被告全额支付工程款，第三人向原告支付的33万元工程款系受被告指示，故第三人不需向原告承担付款义务。
被告***收到本院开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了其举证、质证、辩论等权利，应当自行承担对其不利的法律风险。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下：
一、被告***于本判决生效之日起十日内一次性向原告**支付工程款244，282.73元；
二、被告***于本判决生效之日起十日内一次性向原告**支付利息（以244，282.73元为基数，自2014年5月27日起至2019年8月19日按照年利率4.9％计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照年利率3.85％计算）；
三、被告***于本判决生效之日起十日内一次性向原告**支付鉴定费10，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6，032.47元，保全费1，270元，由被告***负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
审 判 长 杭平新
人民陪审员 杜燕雄
人民陪审员 冶丽娜
二〇二二年八月八日
书 记 员 曹 娃
