***、伊犁华西建设工程有限责任公司等伊犁银路工程建设有限责任公司、**、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民事判决书 （2021）新40民终2012号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年8月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。   被上诉人（原审被告）：伊犁华西建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路115号新时代广场1栋4**601、602号。     法定代表人：***，该公司总经理。     被上诉人（原审被告）：伊犁银路工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市边境合作区江南春城西环路商业楼2-202商铺。     法定代表人：***，该公司董事长。     委托诉讼代理人：***，新疆边塞律师事务所律师。     被上诉人（原审被告）：**，男，1973年9月27日出生，汉族，无固定工作，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。     委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。     被上诉人（原审被告）：***，男，1977年5月24日出生，汉族，无固定工作，住河南省长垣县。     上诉人***因与被上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司（以下简称华西公司）、伊犁银路工程建设有限责任公司（以下简称银路公司）、**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）***，被上诉人（原审被告）银路公司的委托诉讼代理人***，被上诉人（原审被告）**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人（原审被告）华西公司、被上诉人（原审被告）***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。     ***上诉请求：撤销一审判决，改判华西公司、银路公司、**、***支付其工程款及劳务费592，937元。事实和理由：1．另案中***的陈述、***的工作证、**给***支付工资的凭证、监理工程师通知单及生效判决可以证实***、***是华西公司、银路公司、**、***的工作人员，故***、***签字确认的《证明》及《工程量清单》可以证实其在涉案一标段、二标段工程中提供了材料并施工了涉案工程。***出具的《证明》可以证实其在涉案工程中提供材料并加工的费用合计798，182元，其中一标段价值695，102元，二标段价值103，080元，两个标段***付款450，000元，该证明涉及的款项还余348，182元未付。***编制并签字确认的《工程量清单》可以证实其对涉案一标段及二标段施工的工程造价为544，755元，其中一标段价值318，500.2元，二标段价值226，254.8元，两个标段***付款10万元，**付款5万元，以车抵款15万元，合计付款30万元，该工程量清单涉及的款项还余244，755元未付。因**挂靠银路公司、华西公司施工一标段和二标段工程，两个标段混同，且未区分标段付款，故导致其无法区分欠付的592，937元工程款具体是哪个标段的；2．**、***共同参与实际施工，且**、***均给其支付过工程款，故**、***为合伙关系，应共同承担支付责任；3．本案涉及到层层转包，故其作为实际施工人，可以突破合同相对性，向华西公司、银路公司、**主***。根据**的陈述及其提供的证据可以证实项目部印章系由**刻制并管理，两个项目部的账户也由**开设，资金全部由**掌控。一标段和二标段的中标价为56，153，744.19元，**提供的转账记录可以证实其向***付款20，976，277元，**至今掌控3500余万元项目资金，故**应承担责任。     银路公司辩称，1．银路公司系一标段承包人，不是涉案工程发包方，与***无合同关系，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定；2．虚假的工作证、监理通知单均无法证明***、***有权代表银路公司进行结算，***仅凭***、***签字的《证明》及《工程量清单》向银路公司主张工程款依据不足。     **辩称，1．其挂靠华西公司、银路公司中标涉案工程一标段、二标段工程后，与***签订承包协议，将工程整体转包给***施工，故涉案工程实际施工人是***，诉争工程款支付责任应由***承担；2．***提供的证据不能证实***、***是华西公司、银路公司、**、***的工作人员，故***主张的工程量无法核实。且***诉请对象及金额不明确，无法进行责任比例划分；3．截至2015年年末，涉案工程均由***施工，2015年年末及2016年年初***逃往内地，未继续履行其与**签订的转包合同，故***所诉工程系2016年之前***负责的工程。综上，应驳回***的上诉请求。     华西公司、***未提交答辩意见。     ***向一审法院起诉请求：判令华西公司、银路公司、**、***支付拖欠的工程款及劳务费592，937元。     一审法院认定事实：2010年6月，由新疆维吾尔自治区交通管理局发包的新疆维吾尔自治区国道217线独山子至***段公路改建工程及国道217线***至那拉提改建工程管理养护与服务房屋建筑工程，该工程分为第一标段及第二标段，第一标段包括毛溜沟道班养护工区、乌兰***道班养护工区、***服务区、***养护站等四处房屋建筑工程，由银路公司中标承建；第二标段包括***收费站、*****隧道管理站、27道班等三处房屋建筑工程，由华西公司中标承建。整体工程施工内容包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水排水及采暖、建筑电气、通风与空调、节能工程及相关室外工程、收费棚等工程。**挂靠银路公司、华西公司，对外承建第一标段和第二标段。一审法院认为，***主张**与***之间是合伙关系，其提交了**向其妻子转款的银行交易明细，以证明**向其给付部分工程款。**主张其与***未签订任何合同，并提交了一份《项目承包协议》，以证明**在承包第一标段和第二标段后，又将该工程整体转包给了***。在***未提交其他证据证明其直接与**建立合同关系情况下，对**主张的工程转包情况予以确认。**挂靠华西公司、银路公司承建工程后，又将工程转包给自然人***，***又将部分工程分包给***，当事人之间的建设工程施工合同和分包合同均无效。***负责完成了***收费站、**隧道管理站、二七道班房屋的内墙及顶棚的腻子、外墙涂料、铝扣板吊顶、石膏板吊顶、铁艺围墙涂料、**等施工项目，该项目已投入使用，应视为建设工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***主张工程款的条件已成就。***提供案外人***签字确认的《证明》及***在经手人处签字的《工程量清单》，以证明其完成的工程量，并提供***工作证、（2016）新4002民初2005号民事判决书及庭审笔录等，以证明***为华西公司工作人员。尽管另有生效判决证实***曾代表华西公司签订买卖合同，但在该买卖合同中有华西公司的盖章确认，本案中华西公司对此不认可，银路公司、**对此也不认可，均表示未向***授权，故***该组证据无法证实***有权代表华西公司、银路公司、**、***对涉案工程的工程量进行确定并决算工程价款。***与华西公司、银路公司之间并无合同关系，华西公司和银路公司是案涉工程的总承包人，并非案涉项目的发包人，**是违法转包人，与***之间也无合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，***突破合同相对性原则请求华西公司、银路公司、**支付工程款的诉讼请求无法律依据，不予支持。综上，***未能提供有效证据证实其施工完成的工程量，确定其应得的工程价款，故其主张证据不足，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4865元，由***负担。     本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审中，***放弃向银路公司、华西公司主***。（2021）新40民终1713号案件审理过程中，该案原审第三人***陈述其由***带入工地，会计***给其发放工资，***是***雇佣的工作人员。其系***雇佣的工作人员，负责后勤工作及材料采购，***负责工程量的计量。***亦陈述，因**到工地参与工程报验检查等工作，故其认为**和***都是他的老板。     本院认为，本案争议焦点为欠付款数额及责任承担问题。     ***放弃向华西公司、银路公司主***，系对自身民事权利的处分，本院予以确认。     **向法庭提供了其与***签订的《项目承包协议》，拟证明其挂靠华西公司、银路公司中标涉案工程后，将工程整体转包给***施工，结合（2021）新40民终1713号案件审理过程中，该案原审第三人***称其由***带入工地、会计***给其发放工资、会计是***雇佣的工作人员这一陈述，根据民事证据高度盖然性原则，上述证据形成证据锁链，可以证实**与***之间系转包关系。***主张**与***之间系合伙关系，共同参与实际施工，应共同承担责任，为此其提供了**向施工人员支付工资及工程款的凭证，但**的付款行为不能排除是基于其和***之间的工程转包合同产生的代付款行为，原审第三人***也仅是因**参与工程报验及检查推定**也是其老板，故在无其他证据补强情况下，***主张**、***系合伙关系不能成立，其上诉请求由**、***共同承担责任依据不足，本院不予支持。     ***的合同相对方系***，***与***均无施工资质，故双方形成的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。     **挂靠华西公司、银路公司中标涉案工程一标段、二标段后，将工程整体转包给***施工，***又将其中一部分分包给***施工，本案虽存在转包及违法分包的情形，但华西公司、银路公司、**均非涉案工程发包方，***基于此主张由华西公司、银路公司、**承担共同给付责任无法律依据，本院不予支持。     （2021）新40民终1713号案件审理过程中，该案原审第三人***陈述其系***雇佣的工作人员，负责后勤工作及材料采购，***负责工程量的计量，结合***提供的工作证、监理通知单可以证实***、***均为***雇佣的工作人员，负责涉案工程材料采购及工程量核对等与施工相关的工作，故***出具的《证明》及***签署的《工程量清单》可以证实***施工的工程量及价值为1，342，937元。***自认已付款为75万元，尚欠592，937元。***经本院公告送达后，拒不参加庭审，视为其放弃举证、质证及辩论的权利。     综上所述，***二审期间放弃部分诉讼权利，致使一审诉讼请求及相应事实变化，故其上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：     一、撤销新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1489号民事判决；     二、***于本判决生效后十五日内支付***工程款592，937元；     三、驳回***其他诉讼请求。     如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     一审案件受理费4865元，二审案件受理费9729元，合计14，594元，由***负担。     本判决为终审判决。     审  判  长   芦  海  龙 审  判  员   **努尔多斯木哈买提 审  判  员   王  帷  嘉 二〇二一年十月十一日 书  记  员   妮尕尔**吐尔逊