奎屯恒德森艺建材经销部、伊犁华西建设工程有限责任公司等伊犁银路工程建设有限责任公司、**、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民事判决书 （2021）新40民终1713号 上诉人（原审原告）：奎屯恒德森艺建材经销部，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市西部国际贸易中心新建7排13号。 经营者：***，女，汉族，1986年6月29日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯。 委托诉讼代理人：**，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁华西建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路115号新时代广场1栋4**601、602号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：伊犁银路工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市边境合作区江南春城西环路商业楼2-202商铺。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆边塞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1973年9月27日出生，汉族，无固定工作，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年5月24日出生，汉族，无固定工作，住河南省长垣县。 原审第三人：***，男，1977年12月24日出生，汉族，无固定工作，住河南省滑县。 上诉人奎屯恒德森艺建材经销部（以下简称恒德经销部）因与被上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司（以下简称华西公司）、伊犁银路工程建设有限责任公司（以下简称银路公司）、**、***及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）恒德经销部的委托诉讼代理人**，被上诉人（原审被告）银路公司的委托诉讼代理人**，被上诉人（原审被告）**的委托诉讼代理人***，原审第三人***到庭参加诉讼，被上诉人（原审被告）华西公司、被上诉人（原审被告）***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 恒德经销部上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1．《工业品买卖合同》上加盖了银路公司项目部的印章，且***签字，其有理由相信银路公司项目部及***代表银路公司与其签订了《工业品买卖合同》；2．另案中***的陈述、***的工作证、**给***支付工资的凭证、监理工程师通知单及生效判决可以证实***、***是华西公司、银路公司、**、***的工作人员，***、***在相关合同、报价单及证明上签字确认恒德经销部施工量及价款，可以证明恒德经销部施工了涉案一标段、二标段工程，结合合同价及报价单可以证明两个标段的工程造价为658,245元，已支付工程款416,208元，尚欠242,037元；3．**、***共同参与实际施工，且**、***均给其支付过工程款，故**、***为合伙关系。**挂靠银路公司、华西公司对一标段和二标段共同施工、付款，两个标段混同，导致其无法区分欠付的242,037元工程款具体是哪个标段的。4．本案涉及层层转包、违法分包，故其作为实际施工人，可以突破合同相对性，向华西公司、银路公司、**主***。根据**的陈述及其提供的证据可以证实项目部印章系由**刻制并管理，两个项目部的账户也由**开设，资金全部由**掌控。一标段和二标段的中标价为56,153,744.19元，**提供的转账记录可以证实其向***付款20,976,277元，**至今掌控并持有3500余万元项目资金，故**应承担责任。 银路公司辩称，1．《工业品买卖合同》加盖的银路公司项目部印章是虚假的，根据举证规则，恒德经销部还应承担争议印章备案的举证责任，且***不是银路公司员工，恒德经销部在签订合同过程未审查***是否具有银路公司授权，故其存在过错，不构成表见代理；2．该《工业品买卖合同》无法证明合同标的物单价及数量，报价单虽经***签字，但***不是银路公司工作人员，故报价单不能证实材料价款，且仅凭报价单不能证实合同是否履行或履行情况；3．银路公司系一标段承包人，不是涉案工程发包方，与恒德经销部无合同关系，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定；4．虚假的工作证、监理通知单均无法证明***有权代表银路公司进行结算，恒德经销部仅凭***、***签字的证明向银路公司主张工程款依据不足。 **辩称，1．其挂靠华西公司、银路公司中标涉案工程一标段、二标段工程后，与***签订承包协议，将工程整体转包给***施工，故涉案工程实际施工人是***，诉争工程款支付责任应由***承担；2．《工业品买卖合同》为加工承揽合同，故恒德经销部不是实际施工人，本案亦不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定；3．恒德经销部提供的证据不能证实***是华西公司、银路公司、**、***的工作人员，故无法核实恒德经销部主张的材料费及安装款，且恒德经销部诉请对象及金额不明确，无法进行责任比例划分；4．恒德经销部已领取了41万余元的工程款，根据两份合同的约定，款项已经支付完毕，且恒德经销部提供的单据均为其自行书写，不具有证明效力。综上，应驳回恒德经销部的上诉请求。 ***述称，其最早认识***，***将其带入工地，其开始不认识**。会计***给其发工资，会计***由***雇佣，其负责涉案工程一标段和二标段后勤工作及材料款的计算统计，***负责计量工程量。因**参与工程报验及检查，其认为**和***都是其老板。 华西公司、***未提交答辩意见。 恒德经销部向一审法院起诉请求：判令华西公司、银路公司、**、***立即支付拖欠的工程款及材料费242,037元。 一审法院认定事实：2010年6月，由新疆维吾尔自治区交通管理局发包的新疆维吾尔自治区国道217线独山子至***段公路改建工程及国道217线***至那拉提改建工程管理养护与服务房屋建筑工程，该工程分为第一标段及第二标段，第一标段包括毛溜沟道班养护工区、乌兰***道班养护工区、***服务区、***养护站等四处房屋建筑工程，由银路公司中标承建；第二标段包括***收费站、*****隧道管理站、27道班等三处房屋建筑工程，由华西公司中标承建。整体工程施工内容包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水排水及采暖、建筑电气、通风与空调、节能工程及相关室外工程、收费棚等工程。**挂靠银路公司、华西公司，对外承建第一标段和第二标段。一审法院认为，恒德经销部提交***在代理人处签字的《工程项目管理责任承包合同》，以证明该合同发包人为华西公司项目部，华西公司不认可***有代理权。恒德经销部又提交（2016）新4002民初2005号民事判决书及庭审笔录，以证明***和***为华西公司工作人员。该承包合同未加盖华西公司印章，即使华西公司在另案中认可***为其工作人员，亦不足以证明***有权代理华西公司签订工程承包合同。恒德经销部主张**与***系合伙关系，应共同承担责任，但未提交相关证据，对此**不予认可。**提交了一份《项目承包协议》，证明**在承包第一标段和第二标段后，又将该工程整体转包给***，故对**主张的工程转包情况予以确认。恒德经销部提交加盖银路公司项目部公章、***签字的《工业品买卖合同》，证明其与银路公司项目部签订该合同，银路公司对该合同上加盖的项目部印章真实性不予认可，在恒德经销部未提交其他证据证明其直接与银路公司建立合同关系情况下，其合同相对方为***。**挂靠华西公司、银路公司承建工程后，又将工程转包给自然人***，***又将部分工程分包给恒德经销部，当事人之间的建设工程施工合同和分包合同均属无效。恒德经销部负责毛溜沟道班厨房和卫生间、乌兰***道班门窗、乌兰***毛溜沟钢梯厨房扶手卫生间、二七道班门窗安装等工程的安装和材料提供，该项目已投入使用，视为工程竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，恒德经销部主张工程款的条件已成就。恒德经销部提交第三人***签字、案外人***备注的证明以及***签字的报价表等，以证明其剩余工程款为242,037元。同时提交第三人***、案外人***的工作证、身份证、判决书等证据，以证明***、***是华西公司、银路公司、**、***的工作人员。华西公司、银路公司、**对此不予认可，均表示未向***及***两人授权，第三人***在庭审中陈述其工作内容为材料采购、机械设备租赁、安全员等，故恒德经销部提供的该组证据无法证实***及***有权代表华西公司、银路公司、**、***对所诉工程的工程量进行确定及工程价款进行决算。恒德经销部与华西公司、银路公司之间并无合同关系。华西公司和银路公司是案涉工程的总承包人，并非案涉项目的发包人，**是违法转包人，与恒德经销部之间也无合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，恒德经销部突破合同相对性原则请求华西公司、银路公司、**支付工程款的诉讼请求无法律依据，不予支持。综上，恒德经销部未能提供有效证据证实其施工完成的工程量，故其主张不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回奎屯恒德森艺建材经销部的诉讼请求。案件受理费2465元，***恒德森艺建材经销部负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 恒德经销部提交以下证据：1．监理工程师通知单8份（原件）、工程停工令1份（原件），拟证明***负责涉案工程的施工，其是银路公司及华西公司项目部的工作人员，并在监理通知单上签字。 银路公司质证认为：真实性、合法性、关联性均不认可，***不是银路公司的员工。监理通知单上***的签名是后期补签的，应是伪造的。通知单原件亦不应在恒德经销部处，故证据的合法性不能确认。 **质证认为：真实性及合法性不予认可，该监理通知单不应在恒德经销部处。涉案工程2016年之前的实际施工人为***，***是否有签收权利及是否为其本人签字无法确认，故对恒德经销部的证明目的不予认可。 ***质证认为：真实性、合法性、关联性均予以认可。 2．中国农业银行卡交易明细清单5份（原件）、2015年度G217***工地现场人员工资结算表（复印件），拟证明2015年11月25日**向***支付工资2000元，与现场工作人员工资结算表一致，说明**直接向施工人员给付工资；2016年2月7日**向***付防水工程款5000元、2016年4月9日**向***支付工资2万元，**作为实际施工人向工人发放工资并给付相应工程款。 银路公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。 **质证认为：涉案工程由***施工至2015年年末，***领取37,105,000.18元工程款后逃往内地，**为使项目完工，在2016年年初进场施工，故2016年4月给***支付过工资。 ***质证认为：真实性、合法性、关联性均认可。 本院认证：监理工程师通知单及工程停工令、中国农业银行卡交易明细清单均为原件，故上述证据真实性本院予以认定。2015年度G217***工地现场人员工资结算表系复印件，故其真实性本院不予认定。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审中，恒德经销部放弃向银路公司、华西公司主***。 原审第三人***陈述其由***带入工地，会计***给其发放工资，***是***雇佣的工作人员。其系***雇佣的工作人员，负责后勤工作及材料采购，***负责工程量的计量。***亦陈述，因**到工地参与工程报验检查等工作，故其认为**和***都是他的老板。 本院认为，本案争议焦点为欠付款数额及责任承担问题。 恒德经销部放弃向华西公司、银路公司主***，系对自身民事权利的处分，本院予以确认。 **向法庭提供了其和***签订的《项目承包协议》，拟证明其挂靠华西公司、银路公司中标涉案工程后，将工程整体转包给***施工，结合二审庭审中原审第三人***称其由***带入工地、会计***给其发放工资、会计***是***雇佣的工作人员这一陈述，根据民事证据高度盖然性原则，上述证据形成证据锁链，可以证实**与***之间系转包关系。 恒德经销部主张**与***之间系合伙关系，共同参与实际施工，应共同承担责任，为此其提供了**向施工人员支付工资及工程款的凭证，但**的付款行为不能排除是基于其和***之间的工程转包合同产生的代付款行为，原审第三人***也仅是因**参与工程报验及检查推定**也是其老板，故在无其他证据补强情况下，恒德经销部主张**、***系合伙关系不能成立，其上诉请求由**、***共同承担责任依据不足，本院不予支持。 **挂靠华西公司、银路公司中标涉案工程一标段、二标段后，将工程整体转包给***施工，***又将其中一部分分包给恒德经销部施工，本案虽存在转包及违法分包的情形，但华西公司、银路公司、**均非涉案工程发包方，恒德经销部基于此主张由华西公司、银路公司、**承担共同给付责任无法律依据，本院不予支持。 《工业品买卖合同》《工程项目管理责任承包合同》均由***签字确认，故恒德经销部的合同相对方系***，《工业品买卖合同》系恒德经销部与***之间形成的买卖合同关系，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。恒德经销部与***均无施工资质，故双方签订的《工程项目管理责任承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。两份合同主体相同，已经支付的款项无法区分是针对哪一份合同，故恒德经销部基于该两份合同形成的债权债务关系在同一案件中起诉，不违反法律规定，本院予以确认。 原审第三人***陈述其系***雇佣的工作人员，负责后勤工作及材料采购，***负责工程量的计量，结合恒德经销部提供的工作证、监理通知单可以证实***、***均为***雇佣的工作人员，负责涉案工程材料采购及工程量核对等与施工相关的工作，***签署的《报价单》及由***、***共同签署的《证明》可以证实《工业品买卖合同》《工程项目管理责任承包合同》的履行情况及两份合同总价款为658,245元。恒德经销部自认已付款为416,208元，尚欠242,037元。***经本院公告送达后，拒不参加庭审，视为其放弃举证、质证及辩论的权利，本院依据现有证据判决由***承担向恒德经销部支付242,037元（658,245元-416,208元）材料款及工程款的责任。 综上所述，恒德经销部二审期间放弃部分诉讼权利，致使一审诉讼请求及相应事实变化，故其上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2019）新4028民初1487号民事判决； 二、***于本判决生效后十五日内支付奎屯恒德森艺建材经销部材料款及工程款242,037元； 三、驳回奎屯恒德森艺建材经销部其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2465元，二审案件受理费4931元，合计7396元，由***负担。 本判决为终审判决。 审  判  长   王            欣 审  判  员   王     帷     嘉 审  判  员   阿丽米努克** 二 〇 二 一 年 九 月 十 六 日 书  记  员   妮尕尔阿依吐尔逊 >