**、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂03民终148号

上诉人（原审原告）：**，男，1992年2月15日出生，汉族，住湖北省竹山县。

委托诉讼代理人：陈悦心，湖北郧阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年5月1日出生，汉族，住湖北省房县。

被上诉人（原审被告）：房县城关镇建筑公司。住所地：湖北省房县城关镇东门路142号。

法定代表人：吴启国，该公司经理。

委托诉讼代理人：杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、房县城关镇建筑公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因受新冠疫情影响，扣除审理期限58天。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法改判支持上诉人误工期360天、护理期140天，重新划分责任，支持上诉人的精神损害抚慰金；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.司法鉴定的误工期360天、护理期140天，而一审法院认为上诉人伤残等级低，认定105天误工期、护理期错误。2.一审判决上诉人承担一审案件受理费1745元过高，判决上诉人承担30%的责任过重。3.一审判决误工费标准94.40元/天错误，应按147元/天标准认定。4.应当支持上诉人的精神损害抚慰金赔偿请求。5.一审法院审理案件期限过长。6.被上诉人拖欠上诉人工资1000元未支付。

二审审理过程中，**撤回上诉状中关于一审法院审理案件期限过长和被上诉人拖欠上诉人工资1000元未支付的上诉理由。

***辩称，认可一审判决，**的上诉没有法律依据。

房县城关镇建筑公司辩称，1.关于误工期问题，一审判决计算至定残前一日为105天，并非只计算住院期间的，依照最高院的司法解释规定，一审支持的误工期正确。关于误工费标准的问题，因为上诉人没有建筑行业的资质证书，也不是长期固定从事建筑业，上诉人主张按照建筑业标准计算误工费不符合法律规定。关于护理期限，一审法院根据住院天数和出院医嘱，计算105天符合法律规定。鉴定机构出具的误工期及护理期应当与医嘱一致才能作为证据使用，因鉴定意见认定的护理期与医嘱不一致，不应当以鉴定意见为依据计算护理期。2.关于责任认定问题，上诉人因自身疏忽大意从楼顶摔倒，没有使用安全帽和防护绳等安全措施，一审判决认定其自担30%的责任正确。3.上诉人自身有过错，伤残程度较轻，一审未支持精神损害抚慰金正确。

**一审时请求：1.判令***、房县城关镇建筑公司共同赔偿**各项损失215411元；2.诉讼费由***、房县城关镇建筑公司承担。

一审法院认定事实：**于2018年10月4日起在***承包的房县青峰镇森林公安局办公楼防水工程工地上干活，10月8日上午，由于下雨，**从工地的三层楼顶摔落，经青峰卫生院救护车送往房县中医院救治，经诊断为右股骨下段粉碎性骨折，腰1、2椎体右侧横突骨折，右腕右胸部软组织损伤，住院45天，花费医疗费39976.01元，护理费4700元，生活费1378元，上述费用全部由***垫付，并给付**现金10000元，救护车费504元由**的工友郑阳垫付。出院医嘱“出院后休息二月。一年后复查，视愈合情况取出固定物。定期复查。”**于2018年11月23日出院后，在房县中医院进行了三次复查，在竹山县中医院进行了一次复查。**向一审法院申请司法鉴定，一审法院委托房县鸿泰司法鉴定所进行鉴定，房县鸿泰司法鉴定所于2019年1月20日作出鄂房鸿法司鉴所（2019）临鉴字28号鉴定意见，**伤残等级评定为十级，后期治疗费评定为15000元，误工期评定为360日，护理期限评定为140日。

一审另查明，根据证人李某和***陈述，工地配有安全帽、安全绳，并搭建有防护外架，**在施工过程中未采取任何安全措施。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，***作为雇主，虽然提供了安全防护器械，但在施工中没有尽到监督管理责任，在本次事故中承担主要责任；房县城关镇建筑公司既没有审查承包人的资质，也没有签订书面合同，承担连带责任；**在施工过程中没有按安全操作规程进行，承担次要责任。综合全案证据和双方陈述，本次事故中，**承担30%的责任，***承担70%的责任，房县城关镇建筑公司对***承担连带责任。**主张的各项损失中，救护车费和复查费用依据医院发票分别核定为504元和699.30元；住院伙食补助费1800元予以确认；营养费没有医嘱，不予认定；护理天数根据住院天数和医嘱，确定为105天，**主张的护理费标准予以确认；误工费，误工期根据法律规定，计算至定残日前一天，为105天，因**只是在外打零工，并无固定职业，根据**提交的户口信息，参照城镇居民人均可支配收入认定误工费标准为94.40元/天；残疾赔偿金68910元，予以认定；**主张被扶养人生活费，因被扶养人未满60周岁，且没有直接证据证明被扶养人已丧失劳动能力，不予认定；交通费，**提交的交通费发票明显与实际不符，根据其从竹山到房县复查三次，在竹山复查一次，因行动不便需一人陪同的实际情况来确定交通费，酌定交通费为400元；鉴定费2500元有鉴定费发票，后期治疗费15000元有鉴定意见，予以认定；精神损害抚慰金，因**伤残等级较低，且存在过错，不予认定。综上，**各项损失依法计算为：医疗费40675.31元，救护车费504元，住院伙食补助费45天×40元/天=1800元，护理费105天×106元/天=11130元，误工费105天×94.40元/天=9912元，残疾赔偿金68910元，交通费400元，鉴定费2500元，后期治疗费15000元，合计150831.31元。其中***垫付医疗费39976.01元、护理费6078元，并给付**现金10000元，合计56054.01元。

以上各项损失，***承担105581.91元（150831.31元×70%），房县城关镇建筑公司对此承担连带责任。因事发后***垫付了56054.01元，故***还需要承担49527.90元（105581.91元-56054.01元）的赔偿责任，房县城关镇建筑公司承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十二条之规定，判决：一、***在判决生效之日起十五日内赔偿**各项经济损失49527.90元；二、房县城关镇建筑公司对上述赔偿责任承担连带责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费4530元，减半收取2265元，由**负担1745元，***负担260元，房县城关镇建筑公司负担260元。

二审期间，**提交了事故现场视频并申请证人梅某出庭作证，拟证明***未向**等施工人员提供安全防护用品，现场也未设置安全防护网。证人梅某证明施工当天下过小雨，楼顶有积水，梅某与**一起在楼顶带有一定坡度的四周做防水工程。楼顶四周无防护栏杆及防护网，现场也无安全施工监督人员。***对梅某证言的真实性予以认可，同时认为，施工的楼房四周外墙有脚手架，脚手架高于楼顶30-50公分，但四周无防护网，**在使用手推车时连车带人滑落到楼下。房县城关镇建筑公司质证认为，梅某的证人证言不属于二审新证据，且其证明的内容与***一审申请出庭的证人李某的证言矛盾，***提供了安全绳，放在现场，但**没有使用。

本院认为，梅某与**一起施工，对施工现场情况和**发生事故情况的陈述与**提供的事故现场视频内容能够相印证，故对**提交的事故现场视频及梅某的证言均予以采信。

二审经审理查明，2018年10月8日上午，雨天，**在***承包的房县青峰镇森林公安局办公楼楼顶做防水工程，因楼顶四周无防护设施，**在使用手推车时，连车带人滑落楼下受伤。施工现场无施工安全监督员。其他事实与一审判决认定的事实一致，二审予以确认。

根据上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，双方当事人均同意本案二审争议焦点归纳为：1.一审判决认定的误工期、护理期、误工费标准是否正确；2.一审判决**承担30%的责任是否适当；3.一审判决未支持**精神损害抚慰金的赔偿请求是否正确。针对上述争议焦点，分别评述如下：

一、关于一审判决认定的误工期、护理期、误工费标准是否正确的问题

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”**2018年10月8日受伤住院治疗46天，于2019年1月20日经鉴定，评定为十级伤残，一审法院依据上述法律规定，将**误工时间计算至定残前一天105天正确。**无固定收入，其未提供证据证明其最近三年的平均收入，其提交的证据也不足以证明其受伤前一定时段内从事相对固定的职业，在此情况下，一审法院参照当地城镇居民人均可支配收入（年）标准计算其误工费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”**因伤住院治疗46天，住院医嘱“出院后休息二月”，一审法院依据其住院时间、出院医嘱休息时间，计算其需要护理的时间共计105天，已经充分考虑了**的受伤情况以及生活自理能力恢复情况。故**的该项上诉理由不成立，二审不予支持。

二、关于一审法院判决**承担30%的责任是否适当的问题

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***作为接受劳务一方，应当提供安全的施工环境和必要的安全防护设施，并负有对安全施工进行监督、检查的义务，如果未尽到上述义务，导致提供劳务一方受到损害，应承担过错责任。**作为提供劳务一方，在工作过程中对自身安全也负有审慎的注意义务，如果因自己在施工过程中在合理范围内未注意施工安全导致自身受到损害，也应承担相应的过错责任。***承建的房屋，因未设置安全防护设施，导致**在楼顶进行防水施工作业时滑落到地面受伤，***应当承担过错责任。**作为成年人，对于施工的危险性应有足够的认知能力，且其不是第一次进行此类施工，应当能够预判施工环境可能带来的风险，但其未对自身的安全尽到足够的注意，也是其受伤的原因，其自身也有过错，但该过错不构成重大过失。一审法院判决**承担30%的责任明显过高，二审予以纠正。根据**的过错情况，***承担90%赔偿责任，**自身承担10%的责任较为适当。**的该项上诉理由成立，二审予以支持。

三、关于一审判决未支持**精神损害抚慰金的赔偿请求是否正确的问题

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”**的伤构成十级伤残，属于“造成严重后果”的情形，且**对损害的事实和损害后果的发生无重大过错，***应当赔偿其精神损害抚慰金。根据**的伤情并结合当地的平均生活水平，二审酌定***赔偿**精神损害抚慰金3000元。一审判决未支持**精神损害抚慰金的赔偿请求不当，二审予以纠正。**的该项上诉理由成立，二审予以支持。

综上，**的各项损失合计为153831.31元，由***赔偿138748.18元（150831.31元×90%+3000元），扣除***已垫付的医疗费39976.01元、护理费6078元，并给付**的现金10000元，合计56054.01元，***还应赔偿82694.17元。房县城关镇建筑公司承担连带赔偿责任。一审法院认定的部分事实错误，适用法律错误，导致实体处理不当，二审予以纠正。**的部分上诉理由成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初1893号民事判决；

二、***于本判决生效后十五日内赔偿**损失82694.17元，房县城关镇建筑公司承担连带赔偿责任；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4530元，减半收取2265元，由***负担2039元，房县城关镇建筑公司承担连带责任，**负担226元。二审案件受理费4530元，由***负担4077元，房县城关镇建筑公司承担连带责任。**负担453元。

本判决为终审判决。

审判长　卢　鸣

审判员　李　君

审判员　祝家兴

二〇二〇年四月十五日

法官助理柏媛媛

书记员奚悦