房县城关镇建筑公司与***劳动争议二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂03民终2013号

上诉人（原审原告）：房县城关镇建筑公司。住所地：湖北省房县。

法定代表人：吴启国。

委托诉讼代理人：冯祖明，湖北陵燕律师事务所法律工作者。代理权限：进行调解，代收法律文书。

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：许连林（系***儿子）。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。

上诉人房县城关镇建筑公司与上诉人***因劳动争议一案，均不服湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成由审判员胡韧担任审判长并主审，审判员张静、刘占省参加的合议庭，经阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

房县建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判房县建筑公司按照雇佣关系承担支付***的伤残待遇。事实和理由：***与房县建筑公司之间没有劳动关系，一审法院明知双方不存在劳动关系，而是雇佣关系，明知房劳人仲裁字（2015）7号裁决错误却不加以纠正，违反法律规定，导致判决错误。

***上诉请求：撤销原判，改判房县建筑公司支付***工伤待遇246449.26元。事实和理由：1.一审判决确定***的工资标准错误，导致一次性伤残补助金和停工留薪期工资计算错误。双方约定的工资是150元/天，***的月工资应当是4500元（150元/天×30天），***的一次性伤残补助金应是49500元（4500元/月×11个月），停工留薪期工资应是54000元（4500元/月×12个月）。2.一审判决确定的统筹地区上年度在岗职工工资标准错误，导致***的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算错误。应当按照2013年度十堰市统筹地区上年度在岗职工平均工资标准计算，***的一次性工伤医疗补助金应是34928.04元（2910.67元/月×12个月），一次性伤残就业补助金应是46570.72元（2910.67元/月×16个月）。3.***的住院伙食补助费应是1740元（20元/天×87天）。4.一审判决护理费计算错误。护理费应是5220元（60元/天×87天）。4.房县建筑公司应当支付***未签订书面劳动合同的双倍工资49500元（4500元/月×11个月）。综上，房县建筑公司应当支付***的工伤待遇为246449.26元。

针对***的上诉，房县建筑公司在法定期间内没有提交书面答辩状，二审询问时口头辩称：1.本案应当按照劳务关系处理，不应按照劳动关系来主张工伤残待遇。2.一审法院判决计算***工伤待遇中除一次性伤残补助金有误外，其他计算标准均符合法律规定。3.***在二审诉求中提出停工留薪期工资计算有误，支付未签订劳动合同11个月双倍工资的理由，于法无据。

针对房县建筑公司的上诉，***辩称：***与房县建筑公司之间存在劳动关系，已经房县劳动人事争议仲裁委员会房劳人仲裁字（2015）7号裁决书确认，房县建筑公司未在法定期限内向人民法院提起诉讼。房劳人仲裁字（2016）11号裁决书和一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但一审判决计算***的工伤待遇有误，请求二审法院驳回房县建筑公司的上诉请求，并改判由房县建筑公司支付***工伤待遇246449.26元。

房县建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法确认房县建筑公司与***之间不属于劳动关系；2.按照雇佣关系的法律规定确认房县建筑公司应承担的赔偿金额32000元。

***在一审重审庭审中增加诉讼请求即按本人工资标准计算的工伤待遇36570元，后续检查治疗费用3931元，购买拐杖90元，司法鉴定费用1300元，未签订劳动合同，应支付双倍工资49500元，加上仲裁裁决支持的请求，房县建筑公司合计应该支付247061元。

一审法院认定事实：房县建筑公司与房县**社区居民委员会于2013年6月8日签订了**小区《建设工程施工合同》，房县建筑公司承揽该建设工程后，于同年6月10日分包给付培源，付培源承包后，又以包工不包料的方式于同年6月20日分包给戢运科，并签订了《劳务承包合同》。2013年9月，***经案外人**介绍到房县**小区建房工地五号楼从事砌工，双方约定150元/天，工钱由戢运科结算。2013年12月23日下午15时左右，***在建房工地三楼接灰时，塔吊突然离开，塔吊挂钩挂住***衣服，将其拽到钢架外掉到一楼地面受伤。2014年5月26日，***向房县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。房县人力资源和社会保障局根据相关规定，于2015年3月25日，向***下达了房人社工中止字〔2015〕2号《工伤认定中止通知书》，要求***向房县劳动人事争议仲裁委员会申请确定其与房县建筑公司之间存在劳动关系。***于同年向房县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与房县建筑公司之间存在劳动关系。2015年6月9日，房县劳动人事争议仲裁委员会作出房劳人仲裁字〔2015〕7号裁决书，裁决***与房县建筑公司存在劳动关系，并于2015年6月18日向房县建筑公司送达了该项裁决书。房县建筑公司在收到房劳人仲裁字〔2015〕7号裁决书后15日内未向法院提起诉讼。2015年7月30日，房县人力资源和社会保障局作出房人社工认字〔2015〕17号《认定工伤决定书》，确认***2013年12月23日在房县**小区5号楼接灰时受伤属于工伤。双方在收到房人社工认字〔2015〕17号《认定工伤决定书》后法定期内未提起行政复议或行政诉讼。2015年9月28日，***向房县人力资源和社会保障局提交了劳动能力鉴定申请表，房县建筑公司在申请单位一栏加盖了公章。2016年5月4日，房县劳动人事争议仲裁委员会根据***的申请，作出房劳人仲裁字〔2016〕11号裁决书，裁决：1.***与房县建筑公司解除劳动关系；2.房县建筑公司支付***各项工伤待遇155670元。房县建筑公司因不服该裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院另查明，***因工作遭受事故伤害前的12个月的平均工资为2628元[（150元/天×22.5天×3个月+2013年参保单位统筹地区平均工资为2379元/月×9个月）/12=2628元]，房县建筑公司未给***缴纳工伤保险，***收到人仲裁字[2016]11号裁决书送达后，又支付因工伤引发的检查等费用3300.5元，购买拐杖90元，支付伤残程度及后续治疗鉴定费1300元，***受伤后房县建筑公司未安排护理人员，由其妻芦明香（农村户口）护理87天，按37.19元/天计算。

一审法院认为：***在**小区从事砌工工作，在工作场所接灰被塔吊挂钩挂住衣服致其受到伤害，双方已经形成事实上的劳动关系，在工作时间，工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应认定为工伤，且2015年6月9日，房县劳动人事争议仲裁委员会作出房劳人仲裁字〔2015〕7号裁决书，已经确认***与房县建筑公司存在劳动关系，双方均未在法定期内提出异议，该裁决书已经发生法律效力，房县建筑公司未提供证据证实其未在法定期内主张权利的法定事由，故房县建筑公司主张与***之间不属于劳动关系的请求，不予支持。2016年5月4日房县劳动人事争议仲裁委员会作出的房劳人仲裁字〔2016〕11号裁决书，是基于房劳人仲裁字〔2015〕7号裁决书和房人社工认字〔2015〕17号《认定工伤决定书》这两份双方都未提出异议的文书作出。因双方之间存在劳动关系，***受伤也被确认为工伤，房劳人仲裁字〔2016〕11号裁决书裁决房县建筑公司支付工伤待遇有事实和法律依据，故房县建筑公司主张按照雇佣关系法律规定确认其应承担的赔偿金额为32000元请求，不予支持。房县建筑公司未依法为***缴纳工伤保险费，发生事故的应由用人单位支付工伤保险待遇，原计算标准有误应予纠正。***增加让房县建筑公司支付后续检查治疗费用、拐杖费用、鉴定费用的诉讼请求，该诉讼请求与诉争的劳动争议不可分，应合并审理，告***增加其他的诉讼请求，属于独立的劳动争议，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。***请求解除与原告房县建筑公司的劳动关系，予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》九十条、第九十三条第一款第六项之规定：判决：一、***请求解除与房县建筑公司的劳动关系，依法准许。二、房县建筑公司支付***各项工伤保险待遇136587.03元，其中：1.治疗工伤引发的疾病医疗费3300.5元；2.职工住院治疗伙食补助费87元×15元/天=1305元；3.辅助器具即拐杖费用90元；4.停工留薪工资2628元/月×12月=31536元；5.一次性伤残赔偿金2628元/月×11月=28908元；6.一次性工伤医疗补助金2379元/月×12月=28548元；7.一次性伤残就业补助金2379元/月×16月=38064元；8.鉴定费1400元；9.交通费200元；10.住院期间护理费87天×37.19元/天=3235.53元。三、驳回房县建筑公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由房县建筑公司负担。

本院二审期间，房县建筑公司、***军均没有向本院提交新证据。

二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。

另查明,***的伤残情况经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级。

本院认为：一、关于房县建筑公司与***之间法律关系认定问题。房县建筑公司承揽房县**小区建设工程后，于同年6月10日分包给付培源，付培源承包后，又以包工不包料的方式于同年6月20日分包给戢运科，并签订了《劳务承包合同》。2013年9月，***经案外人丁文军介绍到房县**小区建房工地五号楼从事砌工，双方约定150元/天，工钱由戢运科结算。此事实可以认定房县建筑公司承包工程后，又将该工程违法分包转包给不具备用工主体资格的个人，***系案外人介绍到工地劳动，工资亦由分包人支付，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，***在该工地从事承包业务时受伤，房县建筑公司是应当承担工伤保险责任的单位。因房县建筑公司对房县劳动人事争议仲裁委员会房劳人仲裁字（2015）7号确认双方之间存在劳动关系的裁决书没有在法定期限内向人民法院提起诉讼，视为其服从该裁决，故对双方之间是何法律关系本院不作评判，但房县建筑公司应当承担***的工伤待遇。

二、关于***应当享受的工伤待遇问题。1.***工资标准认定问题。***于2013年9月到工地上班，同年12月23日受伤，虽然双方口头约定工资每天150元，但***工作不到一年即受伤，应当按照2013年度十堰市统筹地区建筑业在岗职工平均工资标准计算即3054元/月（36649元/年÷12个月），但***对房劳人仲裁字（2016）11号裁决书确定的工资标准2910元/月（2013年度十堰市统筹地区在岗职工平均工资标准）没有在法定期限内向人民法院提起诉讼，视为其服从该裁决，即对该工资标准没有异议，故按照该标准确定***受伤前12个月的平均工资标准计算其工伤待遇。***的停工留薪期工资为34920元（2910元/月×12个月）、一次性伤残补助金为32010元（2910元/月×11个月）。

2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准认定问题。***2013年12月受伤，受伤后即没有回工地上班，停薪留薪期12个月，故该标准应当按照2013年度十堰市统筹地区在岗职工平均工资标准2910元/月认定。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定:八级伤残的一次性工伤医疗补助金标准，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算10个月，一次性伤残就业补助金标准，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算16个月。故***的一次性工伤医疗补助金为29100元（2910元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金为46560元（2910元/月×16个月）。

3.住院伙食补助费及住院期间护理费数额问题。***住院87天，住院伙食补助费为1740元（87天×20元/天），护理费每天按照60元每天标准计算适当，为5220元（87天×60元/天）。

4.关于鉴定费的问题。***共计支付鉴定费1400元，其中100元系伤残鉴定费，***在申请劳动仲裁时有此项请求，1300元系向湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所缴纳的司法鉴定费用，***在仲裁时没有此项请求，房劳人仲裁字（2016）11号裁决书也没有对此项鉴定费用进行裁决，***对该仲裁裁决没有在法定期限内向人民法院提起诉讼，视为其服从该裁决，故鉴定费应当认定100元，另1300元司法鉴定费在本案中不予审查，其可另行主张权利。

5.关于医疗费3300.5元是否支持的问题。***在申请劳动仲裁时无此项请求，房劳人仲裁字（2016）11号裁决书也没有对此费用进行裁决，***对该仲裁裁决没有在法定期限内向人民法院提起诉讼，视为其服从该裁决，故对医疗费3300.5元在本案中不予审查，其可另行主张权利。

8.交通费200元，系***为工伤所支付的费用，本院予以认定。

综上，***应当享受的工伤待遇为149850元，房县建筑公司应当承担支付责任。

另，***在一审重审庭审中增加购买拐杖90元，未签订劳动合同，应支付双倍工资49500元的诉讼请求，因***在申请劳动仲裁时无上述请求，房劳人仲裁字（2016）11号裁决书也没有对上述请求进行裁决，***对该仲裁裁决没有在法定期限内向人民法院提起诉讼，视为其服从该裁决，故对上述请求本院在本案中不予审查，***可另行主张权利。

综上所述，房县建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。***的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初227号民事判决；

二、房县城关镇建筑公司于本判决生效之日起十日内支付***各项工伤保险待遇149850元；

三、驳回房县城关镇建筑公司的其他诉讼请求。

四、驳回***的其他请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由房县城关镇建筑公司负担；二审案件受理费20元，由房县城关镇建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　韧

审判员　张　静

审判员　刘占省

二〇一七年九月二十一日

书记员　乔　文

附：本案适用的法律依据：

《工伤保险条例》

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《湖北省工伤保险实施办法》

第三十六条五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；