***与马鞍***园林实业有限公司、马鞍山市园林绿化管理处建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）皖05民终766号 上诉人（原审原告）：***，男，1960年1月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：***，安徽致臻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍***园林实业有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区工业园。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市园林绿化管理处，住所地安徽省马鞍山市雨山路中段建管大厦。 法定代表人：郑国宝，该管理处主任。 委托诉讼代理人：***，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽长城律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人马鞍***园林实业有限公司（以下简称宏飞园林公司）、被上诉人马鞍山市园林绿化管理处（以下简称园林管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。开庭传票记载的开庭时间为2017年4月12日10时，宏飞园林公司最早提出管辖权异议的时间为2017年4月12日10时10分。2.一审裁定适用法律错误。***与宏飞园林公司之间、宏飞园林公司与园林管理处系不同的法律关系。***与宏飞园林公司签订的协议书并无仲裁约定，其***园林公司主***符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，人民法院应当受理。同时，园林管理处并未对人民法院受理本案提出异议，宏飞园林公司无权代表或代理园林管理处，人民法院依法无需审查。3.一审裁定认为***向园林管理处主***有代为请求的性质，同时认为宏飞园林公司依据仲裁条款提出的异议成立，裁定理由自相矛盾。既然宏飞园林公司的权利已由***代为行使，则宏飞园林公司无权就仲裁条款提出异议。4.当事人对是否为人民法院受理范围持有异议，应当向法院提出受理异议。而对于当事人提出的管辖权异议，依法只能有移送和驳回两个结果，不可能是驳回起诉。 宏飞园林公司述称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，***在上诉状中陈述的理由都不能成立，请求二审予以维持。1.我方提出管辖权异议的时间是在2017年4月12日10时之前，是在法院开庭前向法院提交书面管辖权异议书。2.根据合同法的规定，合同无效，但合同关于管辖的约定有效。宏飞园林公司与***之间的协议约定：本协议未约定的部分执行招标文件和总包合同，总包合同就是宏飞园林公司和园林管理处之间的合同。 园林管理处述称：同意宏飞园林公司的答辩意见。对于***和宏飞园林公司之间的关系我方不清楚，我方与宏飞园林公司之间的合同义务已履行完毕。 ***向一审法院诉讼请求：1.宏飞园林公司支付工程款2039753.11元；2.宏飞园林公司支付迟延给付工程款的违约利息244770.37元；3.宏飞园林公司按年利率6%支付自2017年元月10日至实际清偿之日止的迟延履行利息。4.园林管理处在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，***作为实际施工人，其对园林管理处享有的权利也仅限***园林公司对园林管理处享有的权利范围。鉴于***向园林管理处主***具有代位请求的性质，其与园林管理处之间的关系与宏飞园林公司与园林管理处之间的法律关系具有承继关系。因此，只要***起诉园林管得处，就必须受宏飞园林公司与园林管理处之间《建设工程施工合同》中有关仲裁条款的约束，***无权单方改变仲裁条款的约定。综上，宏飞园林公司提出的管辖权异议成立，本案不属于法院管辖。裁定：驳回原告***的起诉。 本院审理查明：2013年5月31日，园林管理处与宏飞园林公司签订《建设工程施工合同》一份，将2013年街头游园建设及改造工程交由园林管理处承建。双方除对工程内容、工期、价款及支付、质量、违约责任等进行约定外，在合同第三部分专用条款第37条第二项约定：在合同履行过程中产生争议时，向马鞍山仲裁委员会提请仲裁。同日，宏飞园林公司与***签订《协议书》一份，将其中标的**新城西南侧游园景观工程和花山路与健康路交叉口东北角游园土建工程委托***施工。双方除对工期、工程价款计算与支付、质量标准、承包方式及内容进行约定之外，在协议第十一条约定：本协议未详尽的部分执行招标文件及总包合同。 本院认为，《中华人民共和国民事仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《最高人民法院关于适用》第十一条第一款规定：合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议的，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。本案中，***与宏飞园林公司虽然未明确达成仲裁协议，但双方在协议第十一条约定，本协议未详尽的部分执行招标文件及总包合同约定；而园林管理处与宏飞园林公司之间的总包合同约定，在合同履行过程中产生争议时，向马鞍山仲裁委员会提请仲裁；故应当认定***与宏飞园林公司亦达成仲裁协议，***应当就本案工程款纠纷提请仲裁。***在向一审法院起诉后，宏飞园林公司在首次开庭前已书面提出提出管辖异议，一审法院裁定驳回起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审　判　长　　赵　辉 审　判　员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一七年七月十八日 书　记　员　　***