大连振兴建筑工程有限公司
大连辽渔医院、大连振兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）辽02民终6648号
上诉人（原审被告）：大连辽渔医院，住所地大连市甘井子区大连湾街188号。
法定代表人：沈连平，该医院院长。
委托诉讼代理人：冯春梅，辽宁天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱美霖，辽宁天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连振兴建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾街道宋家村。
法定代表人：田茂昌，该公司经理。
委托诉讼代理人：李树友，北京市龙凯律师事务所律师。
上诉人大连辽渔医院与被上诉人大连振兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人大连辽渔医院不服大连市甘井子区人民法院(2021)辽0211民初3224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
本院认为：原审认定事实不清。首先，案涉工程未竣工验收，被上诉人请求上诉人支付欠付的工程款，但被上诉人未主张解除案涉《建设工程施工合同》，二审审理期间双方当事人对是否继续履行合同亦未能达成一致，故被上诉人应先明确自己是否继续履行案涉《建设工程施工合同》抑或请求解除该合同，原审应在
被上诉人明确上述主张的情况下认定上诉人是否承担给付尚未支付工程款义务。其次，被上诉人主张建筑优先权，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因案涉工程尚未竣工验收，故被上诉人作为承包方应就其已经完工的工程质量合格承担举证责任，二审审理期间被上诉人对此提出工程质量司法鉴定，该申请符合法律的相关规定，应予准许。综上。原审应在查明上述相关事实的基础上据实下判。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院(2021)辽0211民初3224号民事判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重审本案。
二审案件受理费106317元（由上诉人大连辽渔医院预交），免予收取，退还上诉人大连辽渔医院。
审判长 陈 薇
审判员 陈 伟
审判员 王迎春
二〇二一年九月二十七日
书记员 曾 悦
