北京新世界华美房地产开发有限公司等与北京天源建筑工程有限责任公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）京03民终4103号

上诉人上海锦江荣康装饰工程有限公司（以下简称上海锦江荣康公司）、北京新世界华美房地产开发有限公司（以下简称新世界华美公司）因与被上诉人北京天源建筑工程有限责任公司（以下简称天源建筑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初4963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上海锦江荣康公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上海锦江荣康公司一审对天源建筑公司的诉讼请求；二审诉讼费用由天源建筑公司承担。后上海锦江荣康公司自愿向本院申请撤回上诉。 新世界华美公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判新世界华美公司向上海锦江荣康公司支付工程款1483876．17元，二审案件受理费由上海锦江荣康公司承担。事实和理由：一审判决事实错误，错误分配举证责任，未能甄别变造证据。一、关于“电梯钢结构幕墙加固工程”是否实际施工。1．“电梯钢结构幕墙加固工程”为合同约定的施工内容，所涉工程款构成合同价款的一部分：根据争议合同之附件上海锦江荣康公司“回函”第4．1款记载，“电梯钢结构幕墙加固工程”暂估价为30万元，构成合同总价的一部分。2．“电梯钢结构幕墙加固工程”没有实际施工。在合同履行过程中，发包人新世界华美公司并没有对“电梯钢结构幕墙加固工程”做出开工指令，也没有向上海锦江荣康公司提供施工图，同时，尽管上海锦江荣康公司声称已实施了该工程，但迄今为止，没有出示施工图、竣工图、验收文件等任何证据证明实际履行了该合同义务，甚至在一审法官再三追问下，上海锦江荣康公司仍无法指出该工程实体范围。3．上海锦江荣康公司变造工程量清单。为了掩盖电梯钢结构幕墙加固工程没有施工的事实，上海锦江荣康公司变造了工程量清单，将清单中有关电梯钢结构幕墙加固工程的项目删除，同时，为了确保变造后的工程清单总价不变，又上调了其他部分项的清单价格。变造后的工程量清单与合同约定的工程量清单差异显著。一审判决并未注意这一点。4．上海锦江荣康公司没有提供该工程结算文件。“电梯钢结构幕墙加固工程”约定价款为暂估价，即签约时该工程价款不能确定，暂时预估的价款，实际价款需要完工后依据实际工程量确定，但迄今为止，锦江荣康也未能提供该工程的实际造价文件，也就无法确定实际价格。5．关于一审判决错误分配举证责任。一审判决认为上海锦江荣康公司实施“电梯钢结构幕墙加固工程”的理由是新世界华美公司“未证实上海锦江荣康公司并未对上述项目进行施工”，该裁判理由违反了法定举证规则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，在对“电梯钢结构幕墙加固工程”是否实施存在争议时，应当由上海锦江荣康公司承担举证责任。一审判决要求新世界华美公司证明不存在的事实，不仅强人所难，也违反了法定的举证规则。据此，“电梯钢结构幕墙加固工程”为合同约定的施工内容，所涉30万元工程款构成合同价款的一部分，上海锦江荣康公司没有证据证明实际施工，因此，合同价款应当扣除该工程所涉的30万元价款。二、“JWH-C-005”和“JWH-C-006”变更洽商记录是否应当追加价款。根据上海锦江荣康公司提交的证据六“追加费用审核回复汇总表”的记载，双方“同意”对“JWH-C-005”和“JWH-C-006”变更结算价达成一致，不予追加费用。因此，在双方已就上述变更不予追加费用达成一致意见后，一审判决将变更造价鉴定意见书作为裁判依据，判决新世界华美公司追加款项，明显违反了当事人意思表示。综上，“电梯钢结构幕墙加固工程”并未实际施工，所涉30万元工程款应当扣除，同时，双方同意对JWH-C-005、006变价不予调价，新世界华美公司无需支付鉴定金额316588．97元。因此，合计616588．87元争议金额应从一审判决金额中扣除。一审判决未能查明相关事实，加重了新世界华美公司的给付义务，应予改判。

上海锦江荣康公司辩称，不同意新世界华美公司的上诉请求，涉案合同是一口价，如果有变更应该是双方协商，新世界华美公司没有向上海锦江荣康公司提出过不做电梯钢结构的工程的请求，上海锦江荣康公司在一审中提交了双方变更协商记录，由于双方对于工程款数额具有争议，上海锦江荣康公司也在一审中申请鉴定，鉴定认定的工程款新世界华美公司应当支付。

一审法院认定事实： 新世界华美公司于2015年4月29日向上海锦江荣康公司就涉诉工程发出中选意向书，记载：根据贵司对于有关题述于庄（一期西区）商品住宅及商业金融项目示范区样板间D-S-SS户型精装修工程所进行之投标及随后之议标情况，经我司审定后，贵司的投标较符合我司的要求，我司现有意以6262311元的价格委托贵司完成该工程的施工工作。请贵司做好施工准备及相关定货安排，并按我司要求之工期开始施工工作，随后我司会发出中选通知书及安排合约签订事宜。 新世界华美公司（发包人）、天源建筑公司（总承包人）与上海锦江荣康公司（分包人）共同签署《合同协议书》一份，约定：工程名称为顺义区高丽营于庄（一期西区）商品住宅及商业金融项目样板间精装修工程。工程承包范围：一标段（示范区）样板间D-S-SS户型地上三层，地下两层硬装；以及相应样板间的灯具、家具、装饰画、布艺窗帘、摆设等软装供货安装。本工程暂定开工日期为2015年4月15日，暂定竣工日期为2015年7月15日，具体开工日期以总承包人书面通知为准。合同价为招标图纸、自行深化设计确认图纸以及技术文件要求范围总价包干。D-S-SS户型合同总金额为6262311元。合同总价包括分包人完成承包工程一切所需之费用，包括但不限于人工、材料、机械、装卸、储运、二次转运……取得有关职能部门验收合格意见书等的所有费用及合同期内政府政策变化、市场因素所引起的所有风险。包括但不限于合同材料供应价格、包装费用……等一切按本合同要求需由分包人承担的费用。合同总价为在招标图纸、自行深化设计确认图纸合同、技术文件要求范围总价包干，所有包干价的工作均已包括完成所需施工方案、合同图纸及技术规范所需要之全部内容。除合同条款另有规定外，均不得调整。合同总价包括所需临时水电费用、配合安装、摆放等一切工程所需之费用。合同付款方式：分包人依据合同向总承包人提交工程款申请书，总承包人审核确认后提交发包人审核，依据由发包人确认的工程款申请书，总承包人向发包人开具有效发票，同时分包人向总承包人开具相应的有效发票，并将分包人出具发票的复印件由总承包人加盖公章或财务章提供给分包人作为付款凭据。发包人收到上述发票和发票复印件后方可支付分包工程款与总承包人，再由总承包人依据合同将该笔工程款支付予分包人。变更计价：分包人应在工程变更指令发出后14天内，提交变更工程价款的报告，变更指令单金额按照下列方式进行：（a）面层材质不变，底层施工方案做法变化，按合同约定的综合单价执行，不予调整；（b）面层材质改变，合同中已有适用的综合单价，按已由的综合单价确定；（c）面层材质改变，合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；（d）面层材质改变，合同中没有适用或类似的综合单价，明确底层施工方案做法后，变更单价采用以下计算方法：消耗量参照《2012北京市建设工程预算定额》。材料的主材根据变更工作开始日北京市建设工程造价管理处出版的当月的北京市工程造价信息《市场价格信息》中的信息价下浮5％计算，未包括在《市场价格信息》中的材料按市场价由分包人提出，发包人、总承包人确认。变更单价中除主材直接费以外其他价格均为北京市建委颁布的《2012北京市建设工程预算定额》的定额基价。新增项目的人工费按照合同中已确定的人工工日单价＊《2012北京市建设工程预算定额》人工工日。相应费率计取按综合单价分析表中所填报的费率执行。分包人在收到变更指令后应立刻着手进行，不应因发包人、总承包人代表接受工程价款报告与否而有所延误。合同还对违约责任、违约金、质量标准、安全标准、履约保证担保、争议解决等内容进行了约定。该合同后附《工程投标价格汇总表》一套，综合总价6262311元，该汇总表详细罗列了分部分项工程量清单与计价表，对子目名称、特征描述、工程量、调整单价、合价进行了明确。后上海锦江荣康公司进行了施工，竣工后双方分别于2016年1月和2016年4月1日进行了现场验收和交接。 上海锦江荣康公司于2016年7月向天源建筑公司及新世界华美公司提交了涉诉工程结算书一套，结算书总结载明：合同价款6262311元，总加账296802．52元，结算合同价款6559113．52元，承包人同意本工程结算合同价款为人民币6559113．52元，并确认再没有其他任何额外索偿的要求。其中工程设计变更、洽商汇总表中序号4，洽商记录编号JWH-C-005，主要内容大花白石材单价调整，申报金额63736．40元，序号5，洽商记录编号JWH-C-006，主要内容B1层休息区拼花大理石背景墙，申报金额37900元。在本案审理过程中，上海锦江荣康公司第一次庭审中表示工程增项工程款为74919．38元。在第二次庭审中表示除74919．38元增项款外，还有增项工程款为345817．05元。涉及项目为二楼、三楼地面及墙面大理石设计变更及B1层休息区拼花大理石背景墙（含壁炉）的费用，对应的变更洽商记录即为JWH-C-005和JWH-C-006。 新世界华美公司对于合同外增项认可金额为74919．38元，对于上海锦江荣康公司提出的二楼、三楼地面及墙面大理石设计变更及B1层休息区拼花大理石背景墙（含壁炉）增项款345817．05元不认可，其表示上海锦江荣康公司对伟历信公司针对上述两项设计变更审核的最终数额为0没有提出异议，应视为其认可不计算上述款项。新世界华美公司提出实际施工过程中将电梯钢结构幕墙加固工程取消，涉及的30万元费用应予扣除。新世界华美公司另提出给排水施工中存在减项17100元，电气施工存在减项800元，W39号楼室外机移机涉及减项2000元，共计应扣减金额为319900元，故扣除已付款4534254．21元，新世界华美公司还应支付的工程款为1483076．17元。针对电梯钢结构幕墙加固项目，上海锦江荣康公司表示由于电梯的外幕墙为玻璃幕墙，操作上无法直接做加固，因此该项目内容是对于电梯以及楼梯部分承重部分做加固，以确保电梯及楼梯的承重，该项目仅有加固要求，新世界华美公司也未提交设计及施工图纸和特殊工艺要求，且因该施工项目是与楼梯装饰施工一并整体进行的，因此施工图纸可能也不能体现该施工内容。该施工项目的工程价款已经包含在D-S-SS工程包干总价中，最初其公司报价单列项报价，而新世界华美公司认为该施工项目无需单列项，要求其公司将该施工项目费用分摊到各分项工程量中。且没有双方认可的变更签证取消该项目施工，不发生工程价款的减少，新世界华美公司要求扣除该款没有依据。针对给排水施工中存在减项，上海锦江荣康公司表示认可变更通知书（工程指令单）中由其公司人员签字，但认为没有发生工程价款的减少，涉及减少的款项系新世界华美公司自行核定，不予认可。关于W39号楼室外机移机，上海锦江荣康公司表示即使存在移机，双方及监理计算后均确认没有工程价款的减少，故不应计算移机费。对于电气施工存在减项，上海锦江荣康公司表示没有其签字确认，不应产生减项及减少工程价款。 上海锦江荣康公司表示伟历信公司针对二楼、三楼地面及墙面大理石设计变更及B1层休息区拼花大理石背景墙（含壁炉）没有审核，主要因为这两项变更只有洽商记录，没有新世界华美公司的签证，伟历信公司要求补充新世界华美公司签证后再行审核。但因新世界华美公司一直没有给其出具，之前双方处于协商阶段，考虑让新世界华美公司给其出具签证非常困难，即没有主张上述费用，但因双方现在无法继续协商，应按照实际增加的345817．05元计算增项款。伟历信公司常利文表示其公司和上海锦江荣康公司核对的项目是上海锦江荣康公司报给其审核的项目，不是最终的结算。上海锦江荣康公司为证实其主张提交了照片、购入凭证等证据予以证实，并申请对二楼、三楼地面及墙面大理石设计变更及B1层休息区拼花大理石背景墙（含壁炉）的工程价款进行鉴定。我院依法委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该鉴定所出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：316588．97元。上海锦江荣康公司支付鉴定费1万元。上海锦江荣康公司对鉴定意见书认可，但表示对于诉讼请求不做变更。新世界公司表示现场情况与鉴定报告的情况一致，大理石材料确实有变更，比以前材料要好，新世界华美公司、天源建筑公司对鉴定意见书真实性认可，但认为如论鉴定结果如何，都不应作为裁判依据使用。 对于上海锦江荣康公司要求天源建筑公司支付的工程款268302．38元，其表示在案件审理过程中，经公司会计对账发现天源建筑主张已付款为总额9994856．38元，实付9726554元，当中有268302．38元的差额，天源建筑公司扣除的理由就是代其公司交纳税款，其公司已经向天源建筑公司支付了发票，所以即使天源建筑公司再向新世界华美公司提供发票再次缴税，他们应将缴税凭证复印件交给上海锦江荣康公司，上海锦江荣康公司就可以在上海的税务局将已经交纳的税款进行抵扣，但是后来天源建筑公司一直没有向上海锦江荣康公司提供复印件，造成上海锦江荣康公司无法抵税。近期上海锦江荣康公司再和天源建筑公司联系，天源建筑公司的说法又变成了268302．38元是配合费和水电费，该款项天源建筑公司是在2016年1月5日、2016年2月3日、2016年2月29日、2016年3月1日和2016年4月6日和2017年4月7日分六次扣除，在2017年之后没有再扣除类似款项，这几次款项扣除的比例为3．41％，实际就是税款，且天源建筑公司未实际履行总包方任何管理职责，也从未以总包身份参与该过程，其收取配合费没有事实依据，且在施工过程中天源建筑公司曾以配合费的名义收取过上海锦江荣康公司2万元，不应当再收取配合费，故上海锦江荣康公司要求天源建筑公司支付工程款268302．38元。对此天源建筑公司表示2016年5月1日之后营改增政策开始实施，按照税务总局规定老项目实行简易征收差额征税，已抵扣税金，故在2016年5月1日之后未收取上海锦江荣康公司税金。而在2016年5月1日前，根据相关政策规定，上海锦江荣康公司提供的上海市建筑业统一发票其单位无法抵扣税金实行差额缴税，而按照合同约定，需要由其向新世界华美公司提供发票，其收到新世界华美公司工程款后全部转给上海锦江荣康公司，其仅为周转作用，不可能开具发票的税金由其承担，故其收取了上海锦江荣康公司相应的税金268302．38元，以配合费名义收取，不同意退还。

一审法院认为，上海锦江荣康公司、新世界华美公司、天源建筑公司签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定全面、诚信履行合同义务。根据合同约定，新世界华美公司为最终的付款义务人，故应由新世界华美公司承担支付工程款的义务。现主要争议问题就是工程款数额的确定。根据三方签订的《合作协议书》可知，涉诉工程为固定总价合同，除合同中明确约定的变更计价以外，价款不再进行调整，故对于上海锦江荣康公司主张的合同内价款6262311元，一审法院予以支持。对于双方无争议的增项款74919．38元，一审法院亦予以支持。对于新世界华美公司提出的给排水施工减项17100元，电气施工减项800元，W39号楼室外机移机减项2000元，其提交的变更通知书（工程指令单）中给排水施工、W39号楼室外机移机变更均有上海锦江荣康公司的签字确认，虽然上海锦江荣康公司对减项数额不予认可，但未提交相反证据，一审法院对新世界华美公司要求扣减上述两项费用的请求予以准许。对于电气施工项目，新世界公司并未提交证据证实已向上海锦江荣康公司发出变更指令并实际产生减项，故对于该部分800元，不予扣减。对于新世界华美公司提出的电梯钢结构幕墙加固工程，其未提交证据证实上海锦江荣康收到其取消施工的指令，亦未证实上海锦江荣康公司并未对上述项目进行施工，故其要求扣减30万元工程款的辩解意见，一审法院不予采信。关于上海锦江荣康公司要求增加的345817．05元，新世界华美公司表示认可洽商变更记录JWH-C-005和JWH-C-006的真实性，但认为双方在结算中对该部分工程款进行了处理故不同意增加。但其所述的结算双方在诉前协商过程中由伟历信公司对上海锦江荣康公司申报款项的审核，并非双方最终达成的结算意见，且伟历信公司亦明确表示上述审核不是最终结算，另，根据鉴定结论及新世界华美公司自认情况可知，上海锦江荣康公司对二楼、三楼地面及墙面大理石设计变更及B1层休息区拼花大理石背景墙（含壁炉）设计变更实际进行了施工，新世界华美公司应支付相应的工程款，具体数额应以鉴定机构确定的数额为准。经一审法院核对，新世界华美公司应支付上海锦江荣康公司的工程款数额为6262311元＋74919．38元＋316588．97元-17100元-2000元-4534254．21元=2100465．14元。针对上海锦江荣康公司提出的要求天源建筑公司支付工程款268302．38元的请求，根据双方合同约定，应由天源建筑公司向新世界华美公司提供相应的发票，由此产生的税金负担问题双方并未明确进行约定，但根据双方陈述可知，天源建筑公司在收到新世界华美公司工程款后需全额转交给上海锦江荣康公司，在此情形下，由天源建筑公司承担税金不符合双方合同的真实意思，且天源建筑公司在扣除上述费用至本案最后一次庭审前，上海锦江荣康公司均未提出异议，故上海锦江荣康公司要求天源建筑公司返还268302．38元的诉讼请求，一审法院不予支持。

本院认为，上海锦江荣康公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。本院仅围绕新世界华美公司的上诉请求进行审理。 上海锦江荣康公司、新世界华美公司、天源建筑公司签订的《合作协议书》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照合同约定全面、诚信履行合同义务。根据合同约定，新世界华美公司为最终的付款义务人，故应由新世界华美公司承担支付工程款的义务，新世界华美公司应当向上海锦江荣康公司支付欠付工程款。本案二审中，新世界华美公司与上海锦江荣康公司的主要争议焦点为：一、合同中约定的电梯钢结构幕墙加固工程工程款是否应当扣除；二、新世界华美公司是否应支付JWH-C-005、JWH-C-006两项工程增项的工程款。 针对第一项争议焦点，三方签订的《合作协议书》虽为固定总价合同，合同中约定的变更计价以外，价款不再进行调整，但合同约定的价款施工项目中已包含了电梯钢结构幕墙加固工程，新世界华美公司需要支付该项工程款的前提是上海锦江荣康公司实际已进行了电梯钢结构幕墙加固工程的施工。现上海锦江荣康公司未能提交证据证明已对电梯钢结构幕墙加固工程施工，新世界华美公司有权要求扣减30万元工程款。一审法院对电梯钢结构幕墙加固工程是否施工的举证责任分配有误，本院予以纠正，对上海锦江荣康公司提出已实际施工的主张不予采信。本院支持新世界华美公司的该项上诉请求，在合同价款6262311元中扣除电梯钢结构幕墙加固工程的对应工程款30万元。 针对第二项争议焦点。关于JWH-C-005、JWH-C-006两项工程增项的工程款，新世界华美公司虽认可洽商变更记录JWH-C-005、JWH-C-006的工程增项确实已实际施工，但认为上海锦江荣康公司提交的结算书中对该部分工程款已进行了处理故不同意增加。上海锦江荣康公司提交的结算书系由该公司制作申报，并由伟历信公司初步审核后提交给新世界华美公司，该结算书虽未经新世界华美公司确认成为双方最终的结算文件，但该结算书中的申报价款应视为已经上海锦江荣康公司自身确认的结算价款。该结算书总结中记载“承包人同意本工程结算合同价款为人民币￥6559113．52元并确认再没有其他任何额外索偿的要求”，结合具体审核明细表中JWH-C-005、JWH-C-006对应的双方确认金额为零这一情况，本院可以认定上海锦江荣康公司在结算书中已确认不再向新世界华美公司主张上述两项增项的工程款，本院对鉴定结论中确定的工程款316588．97元亦不予支持。上海锦江荣康公司对于JWH-C-005、JWH-C-006两项工程增项工程款不应扣除的相关辩解，本院不予采信。 扣除上述两部分金额（电梯钢结构幕墙加固工程工程款30万元和JWH-C-005、JWH-C-006两工程增项工程款316588．97元），新世界华美公司应支付上海锦江荣康公司的工程款数额为1483876．17元。 综上所述，新世界华美公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初4963号民事判决书； 二、北京新世界华美房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付上海锦江荣康装饰工程有限公司工程款一百四十八万三千八百七十六元一角七分； 三、驳回上海锦江荣康装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26137元，由上海锦江荣康装饰工程有限公司负担7982元（已交纳），由北京新世界华美房地产开发有限公司负担18155元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 鉴定费10000元，由上海锦江荣康装饰工程有限公司负担（已交纳）。 二审案件受理费12629元，由上海锦江荣康装饰工程有限公司负担（已交纳5325元，剩余7304元于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。

审 判 长　　孙　京 审 判 员　　张　帆 审 判 员　　周　易

法官助理　　张钰鑫 法官助理　　胡　实 书 记 员　　张晶晶 书 记 员　　李星月