济南某某房地产开发有限公司、上海某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022）鲁01民终3979号

上诉人（原审被告）：济南****房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李峰，执行董事。

委托诉讼代理人：张晓光，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：高峰，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海**建设工程有限公司，住所地上海市。

法定代表人：麻新闻，执行董事。

委托诉讼代理人：沈翔，上海孚邦律师事务所律师。

上诉人济南****房地产开发有限公司（以下简称济南天鸿公司）因与被上诉人上海**建设工程有限公司（以下简称上海**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初11753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法适用第二审程序,由审判员独任审理。本案现已审理终结。

济南天鸿公司上诉请求：1.请求依法撤销(2021)鲁0112民初11753号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回上海**公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由上海**公司承担。事实与理由：一、施工合同第32条约定工程保修款在保修时间满二年付结算价的2.5%，在满五年时再付结算价的2.5%，该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院认为质保金返还条件已经成就，属于事实认定错误、法律适用错误。1、《建设工程质量保证金管理办法》系部门规章，不属于可以判定合同条款效力的法律、行政法规；《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定系管理性规定，而非效力性强制性规定。2、质保金的返还应尊重当事人的意思自治，只要质保金未到当事人约定的返还期限，施工方就无权诉请返还。《施工合同》第32条已明确约定了质保金的返还节点，一审法院忽略合同约定，径直依据非效力性强制性规定的部门规章认定质保金返还条件已经成就，属于事实认定错误、法律适用错误。二、上海**公司于法庭辩论终结多日后提交的《工程保修金支付确认单》不应被采纳，其未履行回访义务。1、举证期限已于法庭辩论终结前结束，庭审中，法庭并未同意上海**公司可于庭后补充新证据，且上海**公司于法庭辩论结束多日后才提交《工程保修金支付确认单》照片复印件。即便如此，上海**公司亦未向法庭或济南天鸿公司说明未在举证期限内举证的合理事由，其应承担举证不能、有证不举的相应责任。2、举证责任分配错误。济南天鸿公司对《工程保修金支付确认单》的真实性不予认可，证明《工程保修金支付确认单》上签字人员身份的举证责任在上海**公司，一审法院将该举证责任分配给济南天鸿公司，举证责任分配错误。3、根据双方签订的施工合同，《工程保修金支付确认单》、《回访单》系两个文件，上海**公司并未提交《回访单》，而一审法院未查清事实，认为其提交的《工程保修金支付确认单》符合双方签订合同中对于回访单的形式要求，将二者混为一谈，属于事实认定错误。实际上，上海**公司并未进行回访，亦未根据施工合同第21条约定向济南天鸿公司提交回访单申请质保金。三、《施工合同》第18条第三款约定不属于无效的格式条款，合法有效。依照该约定，济南天鸿公司应在到期返还的工程保修金中扣款613923.7元。退一步讲，若上海**公司不认可济南天鸿公司的复审结果，一审法院应当准许济南天鸿公司提出的鉴定申请，查清事实。1、《施工合同》第18条第三款之约定不属于无效的格式条款，双方签订的《施工合同》第18条第三款约定(合同第19页)“本合同工程竣工并已实际结算完成的，如经甲方内部审计或甲方委托外部审计后，实际审计确认的工程款总额与已竣工结算金额不一致的，甲方有权在本合同约定的保修金部分直接予以扣除；保修金不足的，甲方有权追偿，并有权从与乙方合作的其他工程项目应付款中直接予以扣除，对此乙方予以认可接受。”结合本案实际情况，济南天鸿公司在结算后发现上海**公司在施工过程中确实存在偷工减料、竣工图与现场不符、工程量计算错误等情况，其施工的实际工程量较结算值有所减少，如仍按照原结算值支付价款，则对济南天鸿公司极为不公平。如上海**公司的施工不存在问题，即便济南天鸿公司结算后复审，也不会出现工程量的偏差，不会出现复审后的扣减金额。因此，《施工合同》第18条第三款之约定并不违反公平原则，亦未免除或减轻济南天鸿公司责任或加重上海**公司责任、限制其主要权利，该约定合法有效。2、依照双方签订的施工合同，济南天鸿公司应在到期返还的工程保修金中扣款613923.7元。上海**公司负责施工的济南香溢紫郡项目1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、12#楼及商铺，经济南天鸿公司集团审计查明存在保温层未按图施工偷工减料、竣工图与现场不符、工程量计算错误等，具体问题详见济南天鸿公司一审庭审中提出的答辩意见。依据《施工合同》第18条第三款之约定，济南天鸿公司有权在工程保修金中直接扣除613923.7元。3、退一步讲，若上海**公司不认可济南天鸿公司的复审结果，一审法院应当准许济南天鸿公司提出的鉴定申请，查清事实。《施工合同》第18条第三款之约定，双方明确了结算后济南天鸿公司有权根据内部审计或济南天鸿公司委托的外部审计结果，在保修金部分直接予以扣除差额部分。若上海**公司不认可济南天鸿公司的复审结果，在《施工合同》第18条约定可调整结算结果且上海**公司实际存在未按图施工偷工减料、竣工图与现场不符的情况下，济南天鸿公司申请就复审结果所涉及施工工程量、未施工部分的面积及价值进行鉴定，一审法院应予以准许。四、质保期内因质量问题产生的维修费，须在保修金内扣除。根据上海**公司提交的证据之一《施工合同》，合同的第21条工程保修第3款约定(合同第23页)“对于日常维修，乙方应当在接到甲方报修通知的48小时内进行维修。若甲方通知乙方后，乙方未及时维修或乙方的维修质量和服务不能满足合同约定或甲方要求，甲方有权另行委托第三方进行维修，乙方认可第三方单位的工作量和价款，维修费用及甲方所受损害可从质保金中扣除，质保金不足以支付维修费用及甲方损害时，乙方应另行支付”，质保期内因质量问题产生的维修费，须在保修金内扣除。五、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》已于2021年1月1日被《民法典》所废止，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条关于质保金返还的规定则是在《民法典》实施之后所出台的司法解释，一审法院裁判文书同时引用该两部法律、司法解释，属于法律适用错误。

上海**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回济南天鸿公司的上诉请求，维持原判。

上海**公司向一审法院起诉请求：1.请求判令济南天鸿公司退还上海**公司保修金378723.81元；2.请求判令济南天鸿公司返还上海**公司逾期还款利息损失（以378723.81元为基数，自2020年6月12日起计算至实际支付之日止，以贷款市场报价利率即LPR计算），截止起诉之日暂计18226.08元。

一审法院认定事实：2016年4月1日，济南天鸿公司（发包方、甲方）与上海**公司（承包方、乙方）签订了《济南香溢紫郡项目外墙保温涂料工程施工合同（一标段）》。合同约定工程名称为：香溢紫郡项目；工程地点为：济南市历城区王舍人镇陈家路以南、冷水路以东；承包范围为：香溢紫郡保温涂料工程一标段（1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、12#楼及其商铺）招标文件和设计图纸范围内的保温及涂料一体化施工，以及发包人在过程中签发的各类变更、洽商和零星工程等；承包内容为：甲方提供工程图纸范围内及甲方现场指定的外墙涂饰及保温工程；承包方式为：由乙方按合同约定以包工、包料、包单价、包运输、包损耗、包卸车、包成品保护、包施工、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包税金、包验收、包承担所有风险等的形式承接；合同工期为：开工日期暂定为2016年4月1日，具体以甲方正式通知为准。甲方正式通知中的日期提前或推后，则本合同中的工期相应提前或顺延。本工程工期共210天，至2016年11月30日，具体工期以下列为准：（1）1#、2#、3#及其商铺单体楼座施工周期为60个日历天（含分段施工、吊篮安装等时间）；（2）5#、6#、9#楼及其商业单体楼座施工周期为35个日历天（含吊篮安装、验收时间）；（3）8#、12#楼及其商业单体楼座施工周期为30个日历天（含吊篮安装、验收时间）前全部竣工；合同采取固定单价形式，暂定总价款为14067187.72元，总价款为含税价，税率为3%；对于结算方式，合同第18条约定：……3.本合同工程竣工并已实际结算完成的，如经甲方内部审计或甲方委托外部审计后，实际审计确认的工程款总额与已竣工结算金额不一致的，甲方有权要求乙方按照审计确认后的工程款总额执行。多支付的工程款部分，甲方有权在本合同约定的保修金部分直接予以扣除；保修金不足的，甲方有权追偿，并有权从与乙方合作的其他工程项目应付款中直接予以扣除，对此乙方予以认可并接受。4.结算由项目公司成本主管部门审核后须经由总公司成本管理中心复核后加盖“新城控股住宅成本管理中心结算审定专用章”后生效……；对于工程保修，合同第21条约定：1.质量保修期从项目竣工验收并且甲方集中交付小业主之日起计算。工程保修期到期前一个月施工方应到使用该工程所在项目小区或物业服务中心主动回访和进行维修，回访单作为支付质保金的依据。依据国家有关规定，双方结合具体工程约定涂饰工程质量保修期为2年，保温工程质量保修期为5年，外墙保温系统5年质保期内免费服务；……10.保修金返还方式：工程结算总造价的5%作为保修金，竣工结算后按比例一次扣除，返还时不计利息。工程保修款在保修时间满二年、五年时各结算一次。保修金结算比例：第二年满后一个月内付50%，五年期满或延长期满后一个月内付50%。工程保修款结算时必须经工程技术部门和物业公司签字认可，扣除工程技术部门和物业公司垫付的维修费用和维修管理费用以及承包人未按要求维修时指定单位的维修费用及违约金后，一个月内支付；对于合同价款支付合同第32条约定：施工期间甲方每月支付乙方当月完成产值的60%，分部工程竣工验收合格并通过主管部门的验收付至合同总价的80%，甲方审核结算完成付至结算总产值的95%，工程保修款在保修时间满二年付结算价的2.5%，工程保修款在保修时间满五年付结算价的2.5%。上海**公司和济南天鸿公司均在合同签署页中加盖了公章予以确认。

签订上述合同后，上海**公司按照合同约定对案涉工程进行了施工。双方于2018年6月11日完成了工程结算并签署了工程结算单，《结算单》最终审定的工程造价为15148952.56元，上海**公司在结算单建筑公司处加盖了公章，济南天鸿公司在结算单建设单位处加盖了新城住宅成本管理中心结算审定专用章。依据双方合同约定计算，质保金数额为结算工程总造价数额的5%，即757447.62元。

另查明，案涉工程的房屋已于2017年12月集中向业主进行了交付。

对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

对于上海**公司是否履行了回访义务的认定。上海**公司提交了《工程保修金支付确认单》一份，证明上海**公司已经履行完毕合同义务，到该工程所在小区和物业服务中心主动进行回访与维修，确认单中济南天鸿公司工作人员李乐、李波在维修/客服主管处签名，刘晖在物业服务中心负责人处签名，王鹏在项目维修工程师处签名，张斌在项目客服部负责人处签名，李振后在工程部负责人处签名，工程保修金的支付条件已经满足。济南天鸿公司质证认为上海**公司提交的该项证据已过举证期限，不符合法律规定，不予认可；该证据没有落款时间，存在伪造可能，经查，签字人员并非济南天鸿公司的在册员工，该份证据中的签字人员的身份无法核实，故济南天鸿公司对该份证据的真实性不予认可；该份证据并未确认涉案工程不存在质量问题，未确认不存在扣款事项，施工合同第二十一条约定的回访单作为支付质保金的依据，上海**公司并未提交。一审法院经审查认为，上海**公司于庭后提交的《工程保修金支付确认单》系对于庭审时提交的《工程保修金支付确认单》的瑕疵补正，且该证据对于案件基本事实的认定具有影响，故对于济南天鸿公司提出的上海**公司提交的证据已过举证期限的质证意见一审法院不予采纳。济南天鸿公司虽表示《工程保修金支付确认单》中的签字人员不是济南天鸿公司的在册员工，身份无法核实，对真实性不予认可，但并未对相应工作岗位的具体负责人身份进行说明或提交证据加以反驳，且上海**公司提交的《工程保修金支付确认单》符合双方所签订合同中对于回访单的形式要求，故对于该《工程保修金支付确认单》一审法院予以采信，对于上海**公司已履行合同约定的回访义务的事实予以认定。《工程保修金支付确认单》中未记载有需要扣除的维修费用。

一审法院认为，上海**公司与济南天鸿公司签订《济南香溢紫郡项目外墙保温涂料工程施工合同（一标段）》后，上海**公司按照合同约定对合同所涉工程进行了施工，并于2018年6月11日与济南天鸿公司就所施工的工程进行了结算，双方签订的《结算书》系双方当事人的真实意思表示且无违反法律、行政法规规定的情形，合法有效，该《结算书》对于双方均具有约束力。根据双方结算，工程总造价为15148952.56元，按照双方合同约定，济南天鸿公司扣留结算工程总造价的5%，即757447.62元作为工程质量保证金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”第八条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计”。据此，缺陷责任期是发包人预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期满，发包人应返还工程质量保证金。而保修期是指在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限，保修期与质保金的返还无关。本案中，涉案《施工合同》第21条第1项“质量保修期从项目竣工验收并且甲方集中交付小业主之日起计算。工程保修期到期前一个月施工方应到使用该工程所在项目小区或物业服务中心主动回访和进行维修，回访单作为支付质保金的依据。依据国家有关规定，双方结合具体工程约定涂饰工程质量保修期为2年，保温工程质量保修期为5年，外墙保温系统5年质保期内免费服务”及第10项“工程结算总造价的5%作为保修金，竣工结算后按比例一次扣除，返还时不计利息。工程保修款在保修时间满二年、五年时各结算一次；第二年满后一个月内付50%，五年期满或延长期满后一个月内付50%”的约定，实际系混淆了缺陷责任期与保修期的不同概念，误将保修期届满作为质保金返还的条件。本案中，上海**公司与济南天鸿公司均未能举证证明案涉工程的具体竣工验收时间，但案涉工程已于2017年12月集中交付业主使用，即便自交付使用之日起计算，截止至上海**公司提起本案诉讼之日业已满2年，即缺陷责任期已经届满。上海**公司按照合同约定履行了回访义务，并取得了由济南天鸿公司物业部门和工程部门负责人签字的《工程保修金支付确认单》，该《工程保修金支付确认单》符合双方合同约定的《回访单》的形式及签字确认要求。在缺陷责任期已届满且上海**公司按照合同约定履行了回访义务的情况下，一审法院对济南天鸿公司提出的暂不符合《施工合同》约定的质保金退还条件的抗辩意见不予采纳。对于济南天鸿公司提出的应从质保金中扣除613923.7元的抗辩意见，一审法院认为，济南天鸿公司与上海**公司已经就涉案工程进行了结算，济南天鸿公司已经在结算单以及结算清单中盖章予以确认，应视为其已经认可上海**公司的实际施工项目、范围和案涉工程的造价数额，上海**公司对于该结算的信赖利益应当得到保护。济南天鸿公司在本案中以上海**公司未按图纸进行施工为由要求进行鉴定，对于其鉴定申请，一审法院不予准许。双方合同第18条第3项虽约定：“本合同工程竣工并已实际结算完成的，如经甲方内部审计或甲方委托外部审计后，实际审计确认的工程款总额与已竣工结算金额不一致的，甲方有权要求乙方按照审计确认后的工程款总额执行。多支付的工程款部分，甲方有权在本合同约定的保修金部分直接予以扣除；保修金不足的，甲方有权追偿，并有权从与乙方合作的其他工程项目应付款中直接予以扣除，对此乙方予以认可并接受”，但该条款系济南天鸿公司提供的格式条款，《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，第四十条规定：“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。济南天鸿公司未提交证据证明在签订合同时已采取合理方式提请对方注意该条款，且该条款在合同中亦未采用字体加粗或下划线等方式进行特别标注。根据该条款，在已进行结算的情况下，济南天鸿公司不经对方同意即可在质保金中扣除其单方认定的工程款核减数额，此系排除了对方按照双方结算获得工程款的权利，故对于该合同条款的效力一审法院不予认可，对于济南天鸿公司提交的内部审计结果打印件一审法院不予认定，对于济南天鸿公司提出的应从质保金中扣减613923.7元的抗辩意见不予采纳。济南天鸿公司未提交证据证明在缺陷责任期内有因上海**公司拒绝履行维修义务而支出维修费用的情形，也未明确说明维修费用的具体支出项目和数额，且上海**公司提交的《工程保修金支付确认单》中物业和工程部门亦未记载有需要扣除维修费用的情形，故对于济南天鸿公司提出的质保期内因质量问题产生若干维修事项，该部分费用需在质保金内扣除的抗辩意见，不予采纳。济南天鸿公司提交的维修通知函，时间发生于缺陷责任期届满之后，且无证据证明已向上海**公司送达，与本案质保金的返还无关，一审法院不予认定。如确有需要维修事项，济南天鸿公司可根据双方合同中对于各施工项目保修期的约定要求上海**公司履行保修合同义务。由于质保金所对应的缺陷责任期已经届满且未发生因上海**公司拒绝履行维修义务而应当扣除维修费用的情形，故质保金的返还条件已经成就，上海**公司此次要求济南天鸿公司支付已扣留质保金数额757447.62元的50%，即378723.81元，系对于自身权利的处分，一审法院不予干涉并予以支持。本案所涉工程的缺陷责任期至迟到2019年12月底已经届满，济南天鸿公司应按合同约定在一个月内返还质保金，上海**公司要求济南天鸿公司以378723.81元为基数，自2020年6月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期付款的利息，具有事实和法律依据，一审法院亦予以支持。

一审判决：一、济南****房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付上海**建设工程有限公司工程质量保证金378723.81元；二、济南****房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内，以378723.81元为基数，自2020年6月12日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算支付上海**建设工程有限公司逾期付款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7254元，减半收取3627元，保全费2505元，均由济南****房地产开发有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，上海**公司、济南天鸿公司签订的施工合同协议书第6条约定，合同文件组成及优先解释次序为：补充协议，本合同协议书，中标通知书，投标函及其附表，专用合同条款及合同附件，通用合同条款，技术标准、要求及资料，工程相关图纸，经双方认可的招标文件及补遗，本合同工程量清单或预算书…。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是质保金是否满足返还条件；二是济南天鸿公司应当返还质保金的具体数额应如何确定。

关于争议焦点一，济南天鸿公司与上海**公司签订的《施工合同》第21条第1项“质量保修期从项目竣工验收并且甲方集中交付小业主之日起计算。工程保修期到期前一个月施工方应到使用该工程所在项目小区或物业服务中心主动回访和进行维修，回访单作为支付质保金的依据。依据国家有关规定，双方结合具体工程约定涂饰工程质量保修期为2年，保温工程质量保修期为5年，外墙保温系统5年质保期内免费服务”及第10项“工程结算总造价的5%作为保修金，竣工结算后按比例一次扣除，返还时不计利息。工程保修款在保修时间满二年、五年时各结算一次；第二年满后一个月内付50%，五年期满或延长期满后一个月内付50%”的约定，系双方当事人的真实意思表示且无违反法律、行政法规规定的情形，合法有效，该施工合同对于双方均具有约束力。根据一审查明的事实，案涉工程已于2017年12月集中交付业主使用，截止上海**公司提起本案诉讼之日已满2年。济南天鸿公司主张上海**公司未按合同约定进行回访，其不应返还质保金。对此，上海**公司提交了由济南天鸿公司物业部门和工程部门负责人签字的《工程保修金支付确认单》，济南天鸿公司对李乐等6人的签字均不予认可，否认其系公司现任在职员工，但并未明确否认上述6人在签字行为时为其公司员工，对其上述主张，本院不予支持。一审法院认定《工程保修金支付确认单》符合双方合同约定的《回访单》的形式及签字确认要求，判决济南天鸿公司返还上海**公司质保金的50%即378723.81元，符合双方合同约定，本院予以确认。对于剩余部分质保金，上海**公司可在合同约定的返还条件成就时另行主张，济南天鸿公司关于剩余部分质保金未到返还期限的上诉请求，合法有据，但不影响本案的实体处理结果。

关于争议焦点二，根据二审查明的事实，济南天鸿公司与上海**公司签订的合同中明确约定专用条款优先于通用条款适用，双方依据专用条款第31条计价依据的约定已经就涉案工程进行了结算，现济南天鸿公司依据解释效力在后的通用条款第18条主张根据其集团公司对涉案工程的复审结果，应在到期返还的工程保修金中扣款613923.7元，与合同约定的组件解释次序不符；且济南天鸿公司认可对该通用条款未在文本样式上作出特别提示，一审法院对其要求从质保金中扣减613923.7元的抗辩不予支持正确，本院予以维持。在双方已于2018年6月11日完成结算的情况下，济南天鸿公司申请对其复审结果所涉及施工工程量、未施工部分的面积及价值进行鉴定，于法无据，一审法院对其鉴定申请不予准许，符合法律规定，对其该项上诉请求，本院不予支持。

济南天鸿公司主张质保期内因质量问题产生的维修费，须在保修金内扣除，但并未提交证据证明在缺陷责任期内有因上海**公司拒绝履行维修义务而支出维修费用的情形，也未明确说明维修费用的具体支出项目和数额，且《工程保修金支付确认单》中物业和工程部门未记载有需要扣除维修费用的情形，故对济南天鸿公司的该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，济南天鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7254元，由上诉人济南****房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　李莎莎

二〇二二年五月十一日

法官助理　杨志颖

书 记 员　李在利