***、锦州浩悦建筑安装有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽07民终1153号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年11月2日出生，汉族，住辽宁省辽阳市宏伟区。

委托诉讼代理人：齐东文，辽宁文正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：锦州浩悦建筑安装有限公司，住所地辽宁省锦州市太和区营盘乡董家沟村。

法定代表人：马奔，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘思彤、张俊，辽宁华峰律师事务所律师。

原审第三人：马云雨，男，1962年9月19日出生，满族，住辽宁省凌海市。

上诉人***因与被上诉人锦州浩悦建筑安装有限公司及原审第三人马云雨劳动争议一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院(2022)辽0711民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销辽宁省锦州市太和区人民法院(2022)辽0711民初121号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决被上诉人与上诉人不存在劳动关系属于认定事实和适用法律错误。一、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条明确规定，建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依此文件，可以认定上诉人作为农民工与施工单位即与被上诉人存在劳动关系。二、《辽宁省农民工权益保护规定》(辽宁省政府令第228号)第十七条第二款明确规定，用人单位将经营项目发包、转包给不具备用工主体资格的组织或者个人，对该组织或者个人使用的农民工，视为与该用人单位即被上诉人建立劳动关系。三、建筑行业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，此发包行为无效，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，应认定农民工上诉人与施工单位被上诉人之间存在劳动关系。四、被上诉人用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；五、上诉人作为劳动者其提供的劳动是施工单位即被上诉人业务的组成部分。本案中，被上诉人对施工现场的各项规章制度很显然适用于在现场干活的上诉人，且上诉人也确实在被上诉人项目工地干活了，或说为被上诉人提供了劳动，其劳动也当然是工地业务的一部分，所以，本案完全符合被上诉人所称各项要件。即上诉人与被上诉人之间已经形成事实劳动关系。综上，上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系，一审法院认定不存在劳动关系显然是认定事实和适用法律错误。故上诉人为维护其合法权益，特向贵院提起上诉，请依法予以支持上诉人的上诉请求。

锦州浩悦建筑安装有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定仅陈述发包方用工主体责任，并不等于发包方与劳动者存在劳动关系，用工主体责任与劳动关系为两个概念。《辽宁省农民工权益保护规定》仅是省政府发布的文件，效力低于《关于确立劳动关系有关事项的通知》，通知明确规定形成事实劳动关系需要具备的条件，员工受公司管理遵守公司制度，提供的劳务属于公司的经营范围，但是***并非我公司雇佣，同时工程已经发包给马云雨，由其完全承包，***为马云雨提供劳动，其提供的劳务是法定经营范围。***不受我单位管理，我单位也不向***发放工资，我单位从事实上与***不存在任何关系。所以，我公司不具备与其成立劳动关系的条件。

马云雨经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

锦州浩悦建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原、被告之间不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年7月，辽宁长鑫工程技术有限公司把辽阳国成热电有限公司集中供热工程项目-热网首站建筑施工工程承包给原告。2020年7月1日，原告与第三人签订了《经济承包协议书》，主要约定：第三人从原告处承包上述施工工程，原告按工程总产值的1%收取管理费，第三人有生产指挥权、设备、材料采购权、材料复试合格人员聘用权、工资分配权，第三人必须按月发放工资并每月向原告财务报工资表(必须有工人签字及联系方式)，不拖不欠，建设单位及第三人必须将工程款转入公司银行账户，第三人不得私下接工程款等。2020年8月13日、9月3日、11日、24日，原告分别向第三人账户内转款232，758.96元、177，174.86元、418，027.44元、400，000元、308，699.45元。2020年10月18日，被告通过第三人的施工现场负责人马铁成招用，为上述工程从事瓦工工作，但未签订书面合同，日工资与第三人约定并由第三人给付。2020年10月29日，被告在工作时摔伤，造成颅脑损伤、脑出血等，当即被送到医院救治。另查明，原告与被告因劳动关系争议，被告作为申请人向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确立双方存在事实劳动关系。2021年12月21日，辽阳市劳动人事争议仲裁委员会作出辽市劳人仲字[2021]第876号仲裁裁决，裁决申请人(本案被告)自2020年10月18日起与被申请人(本案原告)视同存在劳动关系。本案原告不服该裁决，向本院提起诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应该建立职工名册备查。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，原告与被告未订立书面劳动合同，而被告系由第三人口头雇佣，并由第三人确定日工资数额并给付被告，被告依约提供劳务，日工资的给付体现了短期、即时结清的关系。其次，这种关系形成的是种管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属雇佣关系，而被告与原告不存在人事上的隶属关系，没有证据表明在工作中被告接受原告的管理、指挥与监督，根据庭审中原告提交的《经济承包协议书》中约定，第三人有生产指挥权、工资分配权等。综上，原、被告之间不具备建立劳动关系的显著特征及构成要素，原、被告双方并无建立劳动关系的合意，且被告未能提供证据证明其受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动，原告与被告之间存在劳动关系的证据不足。综上，原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条、第一百四十五条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条规定，判决如下：原告锦州浩悦建筑安装有限公司与被告***不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告***承担；被告于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；原告已预交案件受理费10元于本判决生效后由本院退还原告锦州浩悦建筑安装有限公司。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工主体责任是对法律责任负担的规定，而确认劳动关系是对民事主体之间法律关系的确认，二者并不混同。且该通知也明确规定了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人***并未与被上诉人锦州浩悦建筑安装有限公司签订劳动合同，应依据上述情形确认劳动关系是否成立。依据被上诉人锦州浩悦建筑安装有限公司与第三人马云雨签订的《经济承包协议书》约定，第三人马云雨承包了辽阳国成热电有限公司集中供热工程项目-热网首站建筑施工工程，上诉人***为第三人马云雨招用并受其管理，工资与其约定并由其支付，可见，上诉人***与被上诉人锦州浩悦建筑安装有限公司并无建立劳动关系的合意，上诉人***不是被上诉人公司招用，不受其管理，从事的不是被上诉人安排的劳动，双方不符合存在事实劳动关系的情形，故双方不存在事实劳动关系。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，上诉人***已预交，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周天颖

审 判 员　郭慧峰

审 判 员　张　悦

二〇二二年五月二十日

法官助理　郭建华

书 记 员　李　响