新疆**电力工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新23民终1658号 上诉人（原审被告）：新疆**电力工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1992年4月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***，新疆普创律师事务所律师。 上诉人新疆**电力工程有限公司（以下简称“**电力公司”）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月1日立案后，依法组成合议庭，于2022年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **电力公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院作出的（2021）新2328民初947号民事判决书，并驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定**为实际施工人错误，其仅为劳务分包人***的工作人员。1．涉案工程实际劳务分包人为***，本案被上诉人**与***系母子关系，但**仅为其母亲手下的工作人员，与涉案工程无任何权利义务关系。根据**公司一审出示的***出具的8份收条以及签字确认的8份用工薪资清单，明确显示***认可已收到劳务公司支付的临时用工工资，并且所有费用已结清，与公司再无任何劳务、劳动及劳动争议等费用纠纷。2．**出示的中广核新能源木垒***一期49.5MW风电项目110kV升压站工程项目结算计划书中只有合同名称、签约合同价、预计结算价、施工单位名称及编制时间，无法认定工程承包范围。故一审法院认定**为实际施工人，系对本案法律关系认定错误。二、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付1，354，046.65元工程款错误。在不考虑**是否为实际施工人的情况下，一审法院认定上诉人在涉案工程施工中，已经支付劳务费3，540，000元，支付材料费2，429，136.68元，存在重大错误。因涉案工程没有竣工结算，还有大量材料费等需要支付，如还欠***伟源商砼有限公司混凝土货款497，700.8元尚未支付，***伟源商砼有限公司于2020年11月29日向上诉人开具发票金额497700.8元。另外，被上诉人庭审中自认其应向上诉人支付管理费为工程结算价款总额的1.2％。同时，发包方向上诉人支付工程款，上诉人还应向发包方开具发票，产生相应税费为工程价款的12％，一审法院在判决书中也认可实际施工人应当承担税费。涉案工程结算总价款为9，242，270.4元，上述材料费2926837.48元、管理费110，907.24元（工程结算价款x1.2％）和税费1，109，072.45元（工程结算价款x12％）均应从工程款中扣减，那么劳务费3，540，000元，材料费2，926，837.48元，管理费110，907.24元，税费110，907，245元，共计7，686，817.17元。而发包方仅支付了7，323，183.73元，还不足以支付上述费用，何来欠付款项的事实。退一步讲，实际施工人也不能只拿工程款，不承担任何税费和成本，而全部由上诉人承担，这显然有失公平。三、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付利息19，424.08元，系基本事实认定错误。在不考虑**是否为实际施工人的情况下，一审法院判决“由**公司于判决生效后10日内支付原告**工程款利息19，424.08元，并继续承担自2021年5月1日起按年利率3.85％计算至实际付清工程款之日止的利息”，显然与客观事实不符，更与被上诉人在庭审中自认相矛盾。被上诉人在庭审中明确自认其与上诉人并未约定具体付款时间，既然并没有约定具体付款时间，且涉案工程并未进行结算并支付完毕工程款，上诉人没有任义务向被上诉人支付款项。一审法院直接将发包人向上诉人支付款项的时间，认定为上诉人应向被上诉人付款的时间，显然没有任何客观根据，完全是随意确定的，有失公正和严肃性。另外，前面在第二部分中已充分论述了发包方已付款项，还不足以支付劳务费、材料费、管理费和税费，因此当然也就不存在欠付款项的事实。综上，上诉人认为，一审判决认定基本事实错误。请二审法院查清事实后依法改判驳回被上诉人全部诉请。 **辩称，不认可上诉人上诉的事实和理由，案涉工程是**挂靠**电力公司进行施工，实际施工人是**，工程的招标、中标、施工、工程变更等均是**实际处理，**电力公司并未参与施工。 **向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付工程款3，303，133.72元；2．被告向原告支付利息73，617.39元（暂计自2020年11月11日至2021年4月30日），自2021年5月1日起利息按全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率3.85％（LPR）计付至实际清偿日为止；3．被告向原告返还代缴税款86，136.78元；4．被告返还投标费用15，000元；5．被告承担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2019年，**以**电力公司的名义参与中广核木垒风力发电有限公司中广核新能源木垒***一期49.5MW风电项目110KV升压站工程项目投标，并于2019年9月29日中标该项目，于2019年10月以**电力公司名义与中广核木垒风力发电有限公司签订工程施工合同，合同约定工程总价款8，615，502元。2020年3月17日，**支付履约保函保证金172，311元，保函费21，500元，于2020年3月19日通过**电力公司办理案涉工程项目保函。案涉项目于2020年12月15日竣工。案涉项目施工过程中，施工合同之外产生工作联系单5次，经发包方，监理，施工单位确认时间及最终定额费用如下：1.2020年4月15日产生工作联系单一次，此部分工程定额费用为46，067.98元；2.2020年4月21日产生工作联系单一次，此部分工程定额费用为331，711.15元；3.2020年5月18日产生工作联系单一次，此部分工程定额费用为109，306.4元；4.2020年6月9日产生工作联系单一次，此部分工程定额费用为78，949.99元；5.2020年8月1日产生工作联系单一次，此部分工程定额费用为60，732.88元；综上，合计产生施工合同外工程费用626，768.4元。案涉工程施工期间，中广核木垒风力发电有限公司向**电力公司于2020年4月23日支付861，550.2元，于2020年5月29日支付1，720，522.4元，于2020年6月30日支付1，723，100.39元，于2020年9月29日支付1，723，100.39元，于2020年10月30日支付864，134.85元，于2020年11月25日支付430，775.10元，合计支付7，323，183.33元。**电力公司向**支付材料费2，429，136.68元，并通过聚诚信劳务有限公司向**手下工作人员转账方式支付劳务费3，585，000元，因银行转账退回实际支付3，540，000元。**在庭审过程中，对于**电力公司转账人员为自己工作人员认可，但对于实际收取费用仅认可3，510，000元，但并未举证证明关于**电力公司证明转账费用差额部分，故法院将**电力公司已支付劳务费用认定为3，540，000元。根据**出示纳税证明与付款凭证印证内容，法院将**代缴税款金额认定为158，937.52元。关于投标费用，**并未举证证明自己缴纳这部分费用且与**电力公司达成退款的合意，一审法院对该事实不予确认。一审法院认为，**实际参与了案涉中广核新能源木垒***一期49.5MW风电项目110KV升压站工程项目的投标、合同签订、进场施工、参与竣工验收、结算工程价款等工作，可以确认**为案涉工程实际施工人，**作为本案原告主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，**作为无建设工程施工资质的自然人，借用有资质的**电力公司资质与中广核木垒风力发电有限公司签订的施工合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**作为无建设工程施工资质的自然人，借用**电力公司资质与中广核木垒风力发电有限公司签订施工合同并进场施工，与中广核木垒风力发电有限公司进行结算，在中广核木垒风力发电有限公司向**电力公司支付工程款后由**电力公司将工程款向**支付。本案中，**与**电力公司并未签订书面挂靠合同，但在**借用**电力公司资质完成中广核木垒风力发电有限公司工程施工，中广核木垒风力发电有限公司将施工款支付**电力公司账户中时，**与**电力公司之间形成了债权债务关系，**电力公司应将代**收取但未转付的剩余工程款1，354，046.65元（7，323，183.33元-2，429，136.68元-3，540，000元）及时转付**。对于中广核木垒风力发电有限公司尚未支付**电力公司的工程款，**要求**电力公司进行支付无法律依据，可在中广核木垒风力发电有限公司支付后续工程款后另行起诉或直接向中广核木垒风力发电有限公司主张。对**主张的利息，因被告欠付工程款，故被告应向原告支付工程款利息，关于利息起算时间，因涉案工程竣工验收时间为2020年12月15日，且中广核木垒风力发电有限公司向**电力公司付款的最后一笔时间为2020年11月15日，则以2020年12月16日为利息起算时间，关于利率，因没有约定，故应按照银行发布的同期同类贷款利率或者贷款市场报价利率计息，故自2020年12月16日起至2021年4月30日止的利息，应以工程款1，354，046.65元为基数，自2020年12月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算至2021年4月30日止，该利息计算为19，424.08元，被告并继续承担自2021年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算至实际付清工程款之日止的利息。工程价款由工程成本、利润和税金组成，税金是工程款的组成部分，缴纳税务是承包人的法定义务，**作为本案中实际承包人和施工人，应当缴纳税款。**委托诉讼代理人在提交书面代理意见中称**与**电力公司协商由**垫付税费后**电力公司返还，其理由是**电力公司可根据增值税进销项进行申报抵扣，但对于**电力公司是否已将**申请部分完成抵扣未举证证明，因此法院对**申请返还国地税诉讼请求依法不予支持。投标费用的形成和关于返还的约定，**在庭审中出示证据不足认定该事实，依法不予支持。遂判决：一、被告新疆**电力工程有限公司于判决生效后十日内向原告**支付工程款1，354，046.65元；二、被告新疆**电力工程有限公司于判决生效后十日内支付原告**工程款利息19，424.08元，并继续承担自2021年5月1日起按年利率3.85％计算至实际付清工程款之日止的利息；三、驳回原告**的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 **电力公司提交证据如下： 一、***3份、不拖欠农民工工资***1份、疫情防控安全责任***1份、付款申请19份、收据15份、收条18份，拟证实***承包案涉工程，其系案涉工程实际施工人，**仅是工作人员，**作为本案原告主体不适格；***明确承诺案涉工程所涉及的全部税金、管理费由实际施工人***承担，**电力公司有权从工程款中直接扣减。 经质证，**对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性及其证实问题不认可，并提出***是**的母亲，施工过程中，***在**不在现场的情况下，代**签字，**电力公司接受了所有由***签字的资料，该组证据能够证实**电力公司没有参与案涉工程的所有施工环节、采购环节和管理环节，**电力公司不应该收取任何所谓的管理费。 本院对该组证据的真实性予以确认。 二、2020年度纳税信用评价信息1份，拟证实**电力公司2020年已开具8，930，000元工程款发票完成了增值税、企业所得税等全部税费的交纳义务，按时足额完成2020年全部纳税义务。 经质证，**对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为该证据是打印件，不是原件，没有证明效力；**电力公司要证明完成了8，930，000元工程款发票的增值税、企业所得税等全部税费的缴纳义务，必须向法庭提供完整的缴税《完税凭证》，或者提供税务局从**公司基本户划扣税款的《银行流水凭证》。 本院对该组证据的证明效力不予确认。 被上诉人**未向本院提交证据。 二审查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，**电力公司与**未签订书面合同，**认可双方口头约定管理费按工程造价的1.2％收取。 案外人***伟源商砼有限公司向**电力公司开具金额为497，700.8元发票。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为1．**作为本案原告主体是否适格；2．应否扣除管理费及税金；3．欠付工程款数额及利息如何认定。 一、关于**作为本案原告诉讼主体是否适格的问题。根据双方提供的证据材料显示**参与案涉工程招投标，并组织人员进行施工，其参与工程竣工验收及工程价款结算，由此可以认定**为案涉工程的实际施工人。上诉人**电力公司上诉认为案涉工程实际施工人系**母亲***缺乏依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案中，**作为自然人不具备建设工程施工资质，双方之间形成事实施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案案涉工程项目已竣工验收并交付使用，**的施工投入已经物化在工程中，其有权主张案涉工程款，故其作为本案原告主体适格。 二、关于管理费及税金应否扣除的问题。本案中双方当事人对中广核木垒风力发电有限公司已支付工程款数额7，323，183.33元均无异议，对于中广核木垒风力发电有限公司尚未支付**电力公司的工程款，双方另循其他途径处理。上诉人**电力公司与被上诉人**虽未签订书面协议，但**认可双方协商时口头约定扣除管理费1.2％，故对**主张的工程款中应扣除1.2％管理费87，878.2元（7，323，183.33元×1.2％），再扣除上诉人**电力公司已向**支付的款项5，969，136.68元（材料费2，429，136.68元＋劳务费3，540，000元），据此计算，应认定上诉人**电力公司向**支付工程款1，266，168.45元（7，323，183.33元-87，878.2元-5，969，136.68元），一审法院未扣除管理费不当，本院予以纠正。 针对上诉人**电力公司上诉主张扣除税费，因本案双方当事人未明确约定扣除税费比例，且开具工程款发票是承包方应承担的法定纳税义务，但发票的主管机构是税务部门，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可以向税务部门投诉，由税务管理部门依照税收法律法规处理，故本院对此不予处理。 三、关于欠付工程款及利息数额如何认定的问题。上诉人**电力公司上诉主张欠付工程款中应扣除欠付案外人***伟源商砼有限公司混凝土款497，700.8元，经审查，双方当事人对该部分材料用于案涉工程及款项金额均无异议，且案外人***伟源商砼有限公司已向上诉人**电力公司开具相应金额发票，上诉人**电力公司亦同意由其支付该部分款项，故为减轻当事人诉累，该款项应从本案欠付工程款中扣除，由此计算，上诉人**电力公司尚应支付被上诉人**工程款768，467.65元（1，266，168.45元-497，700.8元）。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，欠付工程款利息系法定孳息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，涉案工程已于2020年12月15日竣工验收，且中广核木垒风力发电有限公司向上诉人**电力公司支付案涉工程款最后一笔付款时间为2020年11月15日，故一审法院认定上诉人**电力公司自2020年12月16日起计算利息，符合法律规定，故本院确定上诉人**电力公司应承担的利息损失以欠付工程款768，467.65元为基数，自2020年12月16日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，新疆**电力工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初947号民事判决； 二、上诉人新疆**电力工程有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人**支付工程款768，467.65元及欠付工程款利息，利息以欠付工程款768，467.65元为基数，自2020年12月16日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、驳回被上诉人**一审其他诉讼请求。 如未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费34，623元（**预交），由新疆**电力工程有限公司负担16，195元，由**负担18，428元；二审案件受理费17，161元（新疆**电力工程有限公司预交），由新疆**电力工程有限公司负担16，195元，由**负担966元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　杨　洁 审 判 员　*** 二〇二二年十二月三十日 法官助理　*** 书 记 员　蔡　诚